Las entidades sin ánimo de lucro se han convertido tradicionalmente en el instrumento a través del cual algunas Administraciones Públicas han llevado a cabo algunos de sus proyectos más interesantes. También han sido muchas veces éstas las entidades que han impulsado los proyectos más complejos e innovadores, precisamente porque estaban integradas por las personas más motivadas e interesadas en el buen fin de los proyectos.
Un claro ejemplo de esta dinámica de las administraciones públicas son los servicios sociales. Muchos de los proyectos han sido «encargados» a las entidades sin ánimo de lucro por medio de convenios de «subvención» que inicialmente se plasmaban en convenios de subvención directa. Posteriormente, como consecuencia de las observaciones/reparos formulados por los órganos de control, se adaptaron dichos convenios a contratos adjudicados en muchas ocasiones, que no siempre, por procedimientos negociados por exclusividad.
Sin embargo, más allá de los convenios/contratos, las ESAL se nutren en muchos casos de subvenciones públicas en un porcentaje muy relevante de su actividad. Ahí es donde podemos analizar si la nueva Ley 9/2017 y el espíritu de las nuevas directivas de contratación han dado «un vuelco» y sus posibles consecuencias.
1.- ¿Dónde están los cambios para las ESAL?
Sin perjuicio del importante efecto que tendrá sobre las ESAL la contratación socialmente responsable y su progresiva implantación en nuestra contratación pública, y por tanto más allá de la posición de posible adjudicataria de contratos públicos, es conveniente analizar su posición como entidades que ejecutan fondos públicos a través de subvenciones concedidas por Administraciones públicas que llegan a constituir en total más del 50% de su financiación.
Es evidente en este punto que los apartados 4 y 5 del artículo de la Ley 9/2017 suponen una «necesaria» revolución para determinadas ESAL, claramente para partidos políticos y sindicatos (y asociaciones y fundaciones vinculadas a los mismos), y también para las corporaciones de derecho público (espacio finito/infinito pendiente de acotar con garantías de seguridad jurídica de una vez por todas). La ley de contratos ha venido ahora a incluir a entidades que ya se recogieron con acierto dentro del ámbito de la Ley de 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno, en su artículo 3, letra a).
La pregunta que cabe hacerse es si han quedado al margen de esta Ley de contratos las entidades del artículo 3.b) de la Ley 19/2013: «b) Las entidades privadas que perciban durante el período de un año ayudas o subvenciones públicas en una cuantía superior a 100.000 euros o cuando al menos el 40 % del total de sus ingresos anuales tengan carácter de ayuda o subvención pública, siempre que alcancen como mínimo la cantidad de 5.000 euros». Si han quedado fuera, pero sobre todo si deben quedar fuera.
Es evidente que la dicción del artículo 3.b) de la Ley 19/2013 no se recoge en la LCSP, pero también es evidente que una interpretación de los artículos 3 , 23.2, 316 a 322, y de la Disposición Transitoria 5ª de la LCSP puede y quizás debe llevar a una interpretación menos literal pero más congruente con la normativa de contratación pública vigente.
2.- ¿Por qué las ESAL y «si y sólo si» tienen interés general?
Debemos separar en esta posible aplicación de la LCSP los supuestos de entidades sin ánimo de lucro creadas para un interés particular o para un interés general. La Ley Orgánica 1/2002, de 22 de marzo, reguladora del derecho de asociación recoge en su artículo 5 que «Las asociaciones se constituyen mediante acuerdo de tres o más personas físicas o jurídicas legalmente constituidas, que se comprometen a poner en común conocimientos, medios y actividades para conseguir unas finalidades lícitas, comunes, de interés general o particular, y se dotan de los Estatutos que rigen el funcionamiento de la asociación»
Para aquellas ESAL creadas para conseguir finalidades lícitas de interés general, el artículo 3 de la LCSP en su letra d) parece atribuirles la condición de poderes adjudicadores siempre que uno o varios sujetos que deban considerarse poder adjudicador de acuerdo con los criterios de este apartado 3 financien mayoritariamente su actividad. Pueden surgir dudas, pero dicho apartado habla de considerar poderes adjudicadores como «Todas las demás entidades con personalidad jurídica propia distintas de las expresadas en las letras anteriores (…)», por lo que las ESAL a priori no pueden ser descartadas.
Pero no sólo es aplicable a las ESAL la LCSP por razón de financiación mayoritaria (porque el control o el nombramiento mayoritario no parecen fácilmente aplicables). Si la financiación de dichas entidades no es mayoritariamente realizada por uno o varios poderes adjudicadores, también es aplicable la LCSP. El artículo 23.2, con una dicción discutible al hablar de forma abierta de «particulares», sujeta a la LCSP a los contratos adjudicados por dichos particulares que sean subvencionados por poderes adjudicadores (entendemos subvencionados en más de un 50%).
3.- ¿Cuáles son las implicaciones prácticas para las ESAL de esta interpretación?
El primer punto de conflicto es el momento y la forma de calcular la posible superación del 50% de su financiación para tener las ESAL la consideración de financiadas mayoritariamente. ¿Debemos tener en cuenta el prespuesto de las entidades para el año en curso? ¿Debemos partir de las cuentas anuales aprobadas en su caso? ¿Debemos aceptar sólo los datos de cuentas auditadas, sea obligatoria o no dicha auditoría?
Sin perjuicio de un necesario desarrollo reglamentario, la opción de tener en cuenta el presupuesto elaborado por las ESAL podría desvirtuar la aplicación de la ley en función de unas cifras que difícilmente se parecerán a la ejecución definitiva del presupuesto que realicen dichas entidades, y que una vez no aplicada la LCSP a lo largo del año, tendría imposible arreglo después.
Por ello, partir de los datos de ejecución de al menos el año inmediatamente anterior parece la opción menos mala, y partir de las cuentas del ejercicio N-2 ya elaboradas, cerradas y «verificadas» la opción más prudente.
Todo lo anterior, en la práctica supondría la aplicación a las ESAL de las normas que recogen los artículos 316 a 322, y la relevancia de esta decisión excede más allá de la entrada en vigor de la nueva ley, para exigir una clara interpretación de lo que dicha ley exige (a la luz también de los apartados 4 y 5 del artículo 3 y de la Ley 19/2013).
Lo fundamental es por ello, decidir si se aplica y cómo se aplica la LCSP, y también cuándo se empieza a aplicar a las ESAL, porque la implicación práctica fundamental es saber si están preparadas (advertidas) dichas entidades, o si en la revisión de las justificaciones de subvenciones concedidas este año 2018 la aplicación de un criterio como el indicado puede/debería suponer la no aceptación de justificaciones y/o el impulso de procedimientos de reintegro por incumplimiento de la Ley 9/2017.