Con la entrada en vigor de la nueva LCSP, entre las numerosas consultas, dudas y algunas discusiones, se planteó una cuestión que normalmente pasaba desapercibida en las licitaciones en las participábamos. Existían dos modalidades de certificado de estar al corriente con las obligaciones tributarias que expedía desde siempre la AEAT, una certificación a los efectos de la participación en los procedimientos de contratación y un certificado más genérico o amplio de no tener deudas tributarias/hallarse al corriente. Como tantas veces, la duda ha quedado para responder por escrito más adelante.
Hasta hoy no había recordado mi compromiso, pero un breve intercambio con @AlvaroGmolinero vía Twitter (por cierto, muy interesante y recomendable su web https://reflexionesdeuninterventor.wordpress.com/ ) me ha devuelto a la memoria la deuda adquirida. Vaya por delante que como casi siempre mis reflexiones pueden no ser acertadas y además el tono y título pueden parecer humorísticos, pero espero no restar interés con ello.
La discusión (que puede continuar en este momento en las redes…) se centraba en el valor e interpretación que debe darse a los artículos 71 y 72 de la LCSP, en relación con la previsión que para las declaraciones responsables fija el artículo 140. El hecho de estar al corriente de la obligaciones tributarias en un primer momento de fin de plazo de presentación de proposiciones y en un segundo momento de perfección de contrato, o como segunda opción estar al corriente durante todo ese período.
De lo anterior nace el título de estas notas porque la diferencia, salvando los lógicos matices, puede remitir a la diferencia entre el control de velocidad por radar y el «control de tramo». Entre frenar antes y volver a ponerse a 150 cada vez que se acerca un radar o se avista un posible helicóptero de la Benemérita, o mantener una velocidad constante durante los kilómetros que dure el control de tramo. El certificado de estar al corriente en su interpretación más literal de la ley sería el radar de tramo.
1.- Pero aunque a veces «no importe», ¿qué dice la normativa vigente sobre la prohibición de contratar y sobre la declaración responsable?
Es innecesario repetir aquí lo que alguna persona ya ha analizado de forma completa y muy interesante por lo que aprovecho para remitirme a un artículo de @AguerasJose
Es interesante evidentemente el artículo por su contenido, pero también recoge una tendencia que es cada vez más patente: el antiformalismo como argumentación empleada por los tribunales y demás denominaciones de los órganos de control de la contratación pública, que lleva a que las mesas de contratación estén aplicando el «instrumento» de la subsanación, en ocasiones con acierto, en otras con evidente exceso. Parece que algunas mesas se ven obligadas a llevar de la mano de la subsanación a medianas o grandes multinacionales (porque no es a las pymes a las que suelen ocurrírsele subsanaciones de documentos no entregados en tiempo y forma).
Por centrar el asunto, el artículo 140.4 de la LCSP señala que «Las circunstancias relativas a la capacidad, solvencia y ausencia de prohibiciones de contratar a las que se refieren los apartados anteriores, deberán concurrir en la fecha final de presentación de ofertas y subsistir en el momento de perfección del contrato«. Por su parte, la directiva en su artículo 57, del que nacen las previsiones de la LCSP, indica en su punto 2 que «El presente apartado dejará de aplicarse una vez que el operador económico haya cumplido sus obligaciones de pago o celebrado un acuerdo vinculante con vistas al pago de los impuestos o las cotizaciones a la seguridad social que adeude, incluidos en su caso los intereses acumulados o las multas impuestas«. No obstante, no podemos olvidar que este artículo habla de dejar de aplicar una «exclusión» (que incluso podemos entender como prohibición de contratar, un posible delito al que llevaría si concurre una falsedad en los datos declarados, etc), pero a mi juicio no permite readmitir a una empresa ya excluida dado que ese artículo 57.2 empieza «Un operador económico quedará excluido (…)«.
Por otra parte, la remisión del artículo 71.1.d) de la LCSP a un desarrollo reglamentario que todavía no se ha producido resulta de poca ayuda.
Por todo lo anterior, que existen dudas de interpretación en cuanto a la necesidad de estar durante todo el procedimiento de licitación al corriente es evidente a la luz del auto de admisión a trámite por el Tribunal Supremo del recurso de casación preparado por la representación procesal de EFFICO contra la sentencia núm. 246/2018, de 24 de julio del TSJ de Canarias. Sin embargo, soy más partidario en este caso de una interpretación estricta de «control de tramo», en contraposición a la comprobación de estar al corriente que fija en momentos distintos y separados la normativa vigente en materia de subvenciones.
En subvenciones incluso ha habido pronunciamientos que pueden ayudar a interpretar los suspuestos más extremos/dudosos en la tramitación de contratos públicos como el caso en el que la demora en la tramitación de una licitación pública por causas no imputables al licitador lo colocasen temporalmente en una situación de no estar al corriente. En materia de subvenciones son varias las Intervenciones Generales que han admitido el pago de la subvención a pesar de que en el momento de propuesta de pago (muy posterior al fijado en las bases) el beneficiario no se encuentre al corriente (a ello ha ayudado evidentemente la jurisprudencia que ha condenado reiteradamente a la Administración de turno al pago).
2.- ¿Qué consecuencias tendría un posible incumplimiento? Aprovechando para innovar…
Evidentemente lo primero que habrá que establecer antes de poder «penalizar», es el control de que se cumple a lo largo de dicho período y la forma de acreditar dicho control, así como las consecuencias de verificar que no se cumple. La exclusión del procedimiento parece obligada (¿o no? ¿cabe la subsanación?).
Es en este punto cuando debo saldar de responder a las dudas de hace unos meses ¿Por qué la AEAT expide dos modelos de certificados de estar al corriente de las obligaciones tributarias? Ambos mencionan el artículo 74 del Real Decreto 1065/2007, de 27 de julio. Pero se diferencian en que uno se expide a los efectos de contratar con el sector público y cita sólo el artículo 74 con una vigencia de 6 meses, mientras el segundo modelo no cita la Lei 9/2017 y cita específicamente el artículo 74.1 con una vigencia de 12 meses.
La razón de esta discrepancia parece tener relación en el matiz que cada unidad de la AEAT establezca como consecuencia de la aplicación o no del plazo que fija específicamente el artículo 16.2 del Real decreto 1098/2001, de 12 de octubre (véase entre otras la resolución nº 195/2016 del TACRC. Pero entonces lo que falla es la falta de mención a dicho artículo 16.2 en el certificado de la AEAT que indica una vigencia de 6 meses, porque como regla general la propia AEAT señala una duración ordinaria de 12 meses para sus certificados (y de 3 meses en supuestos de obligaciones no periódicas).
Pero aprovechando para innovar, podemos plantearnos qué dificultad tiene (además de la modificación normativa posiblemente necesaria) que la Administración Tributaria estatal o autonómica competente expida certificados de control «de velocidad por tramos» delimitados por el solicitante con base en sus bases de datos informáticos: «La empresa XXX ha estado al corriente entre la fecha dd/mm/aaaa (de fin de plazo de presentación de proposiciones) y la fecha dd/mm/aaaa (de perfección del contrato)«.
En conclusión, la consecuencia de exclusión por no estar al corriente puede parecer excesiva, pero también debe ponerse en relación, por ejemplo, con las tensiones de tesorería y necesario recurso al endeudamiento que provocan esas deudas de en ocasiones grandes empresas y de importante cuantía con la Agencia tributaria de que se trate o con la propia Seguridad Social y que en ocasiones parecen usar de forma «interesada» durante sus procedimiento de licitación. En mayor medida aprovechando la posibilidad de declaraciones responsables que puede demorar su pago por un tiempo cierto…