Notas (XXI) sobre la Ley 9/2017 (LCSP2017): “Contratar gastos electorales, temporada de caza de votos y el gobierno en funciones”​

Con más días de gobierno en funciones en los últimos tres años que de lluvia, y a pocas semanas de tres procesos electorales, puede resultar de interés aclarar brevemente qué se puede contratar y cuáles son las problemáticas más habituales que la nueva ley “parece” no haber acotado, a pesar de la relevancia presupuestaria que pueden llegar a alcanzar dichos gastos, no ya por la contratación en sentido estricto de las administraciones públicas, sino también por las subvenciones recibidas por los distintos grupos políticos y la contratación o uso que hacen de dicha financiación pública.

Cuando se tramitaba la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno, en su fase de aportación por la ciudadanía más de uno aportó al artículo 2 un literal mucho más amplio que finalmente se recogió parcialmente en el artículo 3 de la Ley. Los partidos políticos, las asociaciones subvencionadas mayoritarimente por administraciones públicas,… debían estar sujetas a iguales obligaciones de transparencia que las Administraciones Públicas. No entraron “en el todo” pero al menos sí parcialmente.

Más clara en la inclusión de partidos políticos y organizaciones sindicales, etc, en el ámbito subjetivo de la Ley 9/2017, pero en términos muy laxos en cuanto a su sujeción ha resultado el artículo 3.4 de dicha ley. Sujeción sí, pero sólo para los contratos SARA y en cuanto al respeto de los principios básicos de la ley. Un claro “sí pero no”. De las entidades financiadas mayoritariamente la letra j) permite estirar la ley como un chicle, pero la interpretación no llega a todas las entidades que deberían cumplir no ya los principios, sino íntegramente la ley de contratos (y su principio de integridad…), en particular por tener su viabilidad condicionada por los fondos públicos. Pero ese es otro debate.

1.- Los gastos electorales y su fiscalización. La emergencia y la urgencia sobrevenida, la falta de planificación y el posible poco interés en planificar.

La relevancia de la contratación pública ha vuelto a los titulares de prensa con la decisión del gobierno, en concreto del Ministerio del Interior de contratar por “emergencia” los gastos de “los servicios, los suministros y las demás prestaciones vinculadas a la convocatoria electoral”. Su consulta a la Junta Consultiva del Estado ha sido un ejemplo de informe ad hoc cuando menos “poco edificante”. En un informe de 12 páginas de las que 8 recogen la consulta del Ministerio, una página reproduce el artículo 120 de la ley, y las otras tres citan una resolución del Tribunal de Recursos Central del año 2017, la Junta Consultiva se ha pronunciado sobre un asunto concreto (respuesta a lo concreto que otras juntas consultivas no realizan) para amparar una emergencia que la lógica de un adelanto electoral parece hacer obligada casi siempre, pero no para todos los gastos y contrataciones de dicho proceso electoral.

Es cierto, escaso margen de tiempo y emergencia parecen ir de la mano. Pero emergencia para todos los procesos de licitación y para todos los gastos electorales desde esa fecha a la de celebración de las elecciones es algo que deberá valorar la intervención delegada del Ministerio del Interior en estas semanas teniendo sobre todo presente el apartado 2 del artículo 120 “Las restantes prestaciones que sean necesarias para completar la actuación acometida por la Administración y que no tengan carácter de emergencia se contratarán con arreglo a la tramitación ordinaria regulada en esta Ley“, porque la solicitud en la consulta era demasiado amplia, y el informe de la Junta es como ya señalamos “ad hoc”, y no vinculante.

Por otra parte, para la fiscalización de los gastos electorales, sendas resoluciones publicadas en el BOE de 4 abril detallan el criterio del Tribunal de Cuentas para la fiscalización de las elecciones generales y para las elecciones locales, autonómicas y europeas. Dichas resoluciones son aplicables a los gastos electorales de los partidos políticos,… pero debemos tener en cuenta que en tiempos electorales no sólo los gastos de los partidos son relevantes. En todo caso, se recogen una serie de criterios tendendes a definir qué incluir y qué no como gastos electorales en orden a cumplir con los límites legales (para no caer en el “riesgo” analizado de forma muy clara por Antonio Arias Rodriguez en este artículo de su web fiscalizacion.es).

2.- El gobierno en funciones y su competencia para contratar (sea en la Administración del Estado o en un municipio de doscientos habitantes).

La ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno, en su artículo 21 que constituye por sí solo el capítulo IV señala que el gobierno en funciones “limitará su gestión al despacho ordinario de los asuntos públicos, absteniéndose de adoptar, salvo casos de urgencia debidamente acreditados o por razones de interés general cuya acreditación expresa así lo justifique, cualesquiera otras medidas

En primer lugar, una duda o cuestión a discutir y legislar: la noche electoral nace un gobierno en funciones, pero en período electoral ¿no es ya un gobierno en funciones? La temporada de caza de votos que se inicia con la decisión de una convocatoria electoral, ¿no debería en la actualidad ser objeto de regulación y limitación de la capacidad de contratar? En particular con la repercusión que determinados gastos y actuaciones puede obtener en tan sólo minutos (su mero anuncio en las redes sociales), aunque su eficacia se demore en el tiempo o nunca llegue a producirse. La publicidad de planes de obras, la convocatoria de planes de ayudas,… ¿no son gastos electorales semanas antes de las elecciones?

A pequeña escala, en cualquier municipio la coincidencia en las semanas previas a votar de una convocatoria de actividades de ocio gratuitas para personas mayores y familias, etc, ¿no deberían tener las mismas limitaciones que la normativa y jurisprudencia aplican al gobierno “caído” en la noche electoral?

El artículo 50 de la Ley Orgánica 5/1985, de 19 de junio, del Régimen Electoral General (LOREG) debería ser la guía de contratación a seguir en las semanas anteriores a las elecciones. Más allá de la publicidad institucional que permite a los gobiernos convocantes su apartado 1 durante el período electoral para fomentar la participación en el voto, los siguientes apartados bien podrían incorporarse a la Ley de contratos por su contenido y limitaciones: prohibido publicitar los logros obtenidos, inaugurar, anunciar futuros proyectos o planes, etc.

3.- Programar y planificar siempre, sea el gobierno en funciones o el gobierno camino de estar en funciones.

Frente a la obligación de publicar un plan sólo de contratos SARA (o de todos si se prefiere), la ley es clara en su artículo 28, al limitar en el apartado primero la capacidad para contratar de forma categórica: “no podrán celebrar otros contratos que aquellos que sean necesarios para el cumplimiento y realización de sus fines institucionales”. El reparo de un órgano interventor en estas fechas podría limitarse a indicar que el gasto propuesto no es necesario, dado que objetivamente no lo será.

Podríamos también discutir como ya dejamos indicado en el apartado anterior sobre la competencia de un grupo de gobierno local, autonómico o estatal para contratar según que prestaciones a un mes de las elecciones. Por poner ejemplos diversos, ¿es competente para contratar una campaña publicitaria de un plan de empleo que está sólo inicialmente detallado? ¿para contratar la dirección de obra de un pabellón con piscinas para el que no dispone de financiación el ayuntamiento? ¿Para organizar la fiesta de la juventud?¿para hacerlo 6 meses antes de lo que venía siendo costumbre?¿para ser el primer año en el que las personas que participen lo hagan gratis?

A ello debemos sumar la finalidad perseguida por el apartado 4 del artículo 28 de la previa planificación y programación anual o plurianual de la actividad contractual. Un año y medio después de su publicación en el BOE, parece que ya se ha comprendido su finalidad última (primeras notas por el mes de marzo). Ya sólo falta aplicarlo en su integridad.

Ceñirlo a la publicación de los contratos SARA sería limitar su tenor literal que habla de la “obligación” de programar toda su actividad (sin perjuicio de publicar su plan sólo de contratos SARA).

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