Notas (XXIV) sobre la Ley 9/2017 (LCSP2017): «Contratación del gasto farmacéutico y su control… ¡que viene la AIReF!»​

Hay asuntos que invitan a opinar desde un primer momento, más aún cuando los titulares de la semana provocan cierto asombrosonrojo,…, a quienes participamos del control diario de los presupuestos de las Administraciones Públicas.

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Superado el impacto de los titulares, el gasto farmacéutico supondría en primer lugar analizar cuestiones socioeconómicas demasiado relevantes para esta nota como son la existencia de una sociedad con una población mayor en continuo ascenso, con un consumo de medicamentos (y automedicación) en ascenso, un sector empresarial innovador pero con unos costes y beneficios en continuo «análisis de rentabilidad», desabastecimientos varios (en ocasiones a investigar…), copago sí o no, etc.

Además, desde el punto de vista de la contratación pública y su control se trata de un sector de vital relevancia porque tiene legalmente prevista «desde siempre» la naturaleza de crédito ampliable en la normativa presupuestaria estatal y autonómica. Por ejemplo, el artículo 64 del texto refundido de la Ley de Régimen Financiero y presupuestario de Galicia, aprobado por el Decreto Legislativo 1/1999, de 7 de octubre (en la línea del artículo 54 de la Ley General presupuestaria 47/2003 aunque obviamente en la actualidad no recoja dicho gasto porque no lo asume) confirma la excepción al «límite de gasto/límite de crédito» consignado en los presupuestos anuales al señalar como ampliables los gastos «destinados al pago de productos farmacéuticos procedentes de recetas médicas». Esta previsión garantiza el crédito… y probablemente garantiza también el interés del sector en ocasiones en «cargar» la factura, y consecuentes tensiones que ello puede provocar.

Pero según iban golpeando los titulares de esta semana, la idea de estas notas ha sido plasmar de forma sucinta de dónde viene el control realizado por la AIREF, esa entidad que esta semana ha arrebatado la «pole de las siglas» en el sector público a las Oirescon… pero sólo esta semana y hasta que aparezca un nuevo ente.

Para empezar debo decir que parto de que este artículo aportará seguramente poco al análisis de la nueva LCSP, pero espero que ponga algo de claridad en cómo se pueden hacer las actividades del control de la contratación y el gasto, y quizás abra un debate sobre los controles y quién los ejerce, como ente, porque las personas que lo integran tienen sus responsabilidades también claramente establecidas.

1.- Pero… ¿qué es la AIReF? Además de otro acrónimo para la colección…

La Autoridad independiente de responsabilidad fiscal es un ente de derecho público creado en 2013 como una de las exigencias de la Comisión Europea (en particular de la Directiva 2011/85 UE del Consejo) para atravesar con garantías la crisis del momento y las sucesivas crisis con una mayor garantía de control sobre los gastos e ingresos del sector público (garantizando el principio de estabilidad presupuestaria). Creada por Ley Orgánica 6/2013, de 14 de noviembre, con los fines genéricos de evaluación continua del ciclo presupuestario, del endeudamiento público, y análisis de las previsiones económicas. La persona que ocupa la presidencia del ente es nombrado por el Consejo de Ministros a propuesta de la persona titular del ministerio competente en materia de hacienda y AAPP con la aceptación de la mayoría absoluta del Congreso (interesante requisito en un escenario como el actual de ausencia de mayorías absolutas).

Pero destaca aún más su régimen particular de financiación que el artículo 11 denomina «las tasas de supervisión que se determinen mediante Ley y los precios públicos por estudios«, que buscaba garantizar una financiación y autonomía al margen de presiones de poderes públicos y privados, y que alguna persona en alguna administración ha rebautizado con el humor que ello pueda implicar como «el impuesto revolucionario».

2.- El ente público está claro pero ¿quién coordina y realiza materialmente estos informes?

En este punto es dónde merece la pena destinar unos minutos de análisis y lectura. Dejando el régimen general de personal del ente público, los «informes de revisión de gasto» como siempre que se realiza un control por la Administración, podemos optar con carácter general por dos posibilidades: ejecución con medios propios o externalización de todo o parte del trabajo.

En este punto, y con una pequeña revisión del perfil de contratante del ente y de la información en su web (¡viva la #transparencia!) el análisis del gasto farmacéutico por la AIReF publicado recientemente y los que vendrán este año 2019 se están desarrollando de acuerdo con los siguiente trámites y sus particularidades:

1º.- El acuerdo del Consejo de Ministros por el que se aprueba el plan de acción y el encargo a AIReF de las actuaciones: Para el gasto farmacéutico dicho acuerdo es de 26 de enero de 2018.

2º.- Una contratación pública de los trabajos de revisión: en la actualidad por ejemplo se encuentra en trámite la contratación de la fase 2 del análisis del gastos sanitario/hospitalario por un valor estimado de 875.000 euros (perfil de contratante de AIReF)

3º.- Una contratación de los puestos de coordinación/gerencia de los trabajos para la segunda fase de revisión del gasto hospitalario (porque la 1ª fase es la presentada en fechas recientes). Si bien para la revisión de gasto de subvenciones públicas se realizó un contrato de servicios para el de control de gasto farmacéutico en 2019 la decisión de la AIREF fue contratar al personal que coordinaría y dirigiría los trabajos.

La decisión de realizar 3 contratos laborales temporales de 24 meses para dirigir un proyecto como el indicado podría ser de inicio discutible. La experiencia de los órganos de control externo e interno en la dirección de dichos trabajos debería haber invitado a asumir con personal propio esas funciones (con personal de OCEX o intervenciones generales con experiencia más que acreditada en el área de control sanitario). Es más, el procedimiento de selección (accesible en la web de AIReF) resulta ciertamente discutible siguiendo los estándares de contratación de personal en las AAPP (informes de OCEX, Tribunal de Cuentas, etc) con una ponderación de los criterios de selección basado en:

  • 1ª fase eliminatoria: méritos profesionales (20 puntos) y de formación (5 puntos) para un total de 25 puntos.
  • 2ª fase eliminatoria: denominada oposición pero que comprende únicamente una entrevista cuya puntuación máxima, 50 puntos, duplica la puntuación de la primera fase y a priori podría subjetivizar totalmente la selección del personal

Resulta también destacable que de las 3 plazas convocadas, una de experto en gestión hospitalaria y dos de responsable del proyecto, las dos últimas tengan una jornada laboral de 30 horas semanales (un 75% de la jornada ordinaria que fija la AIReF) con una retribución por puesto de 60.000 euros anuales (¿brutos? aunque nada señala la convocatoria).

Con estos requisitos iniciales, sólo un candidato optó definitivamente al puesto de experto (un candidato adicional no fue admitido por non cumplir los requisitos previos), y tan sólo cuatro personas se presentaron a las dos plazas de responsables de proyectos con jornada reducida. Las dos personas que accedieron a los puestos, con las más altas puntuaciones en la fase de entrevista que resultó definitiva, parece deducirse que son las dos personas que en 2018 fueron contratadas bajo la modalidad de contrato menor de servicios con el objeto «Servicio de coordinación y control de los consultores externos del proyecto XXX» (de acuerdo siempre con la información de contratación del perfil de contratante de la AIReF). Dichos contratos menores se realizaron además por un importe idéntico, IVA excluido, de 17.950 euros (recordemos que el límite del contrato menor estaba en 2018 y está actualmente en 18.000 euros) y dichos contratos tuvieron una duración de 10 meses desde febrero de 2018 a diciembre de 2018, por lo que finalizaron 2 meses antes de que se convocaran las plazas de personal laboral temporal y se desarrollase el proceso selectivo.

En conclusión, no es que el informe de revisión del gasto sea lo de menos, es que en este supuesto concreto las personas que asumimos a diario el control de lo público intentamos analizar los informes y noticias de forma estricta y con toda la documentación. Todo ello exige tener en cuenta el contenido de los extensos informes (que al menos yo siempre leo empezando por el final…), las personas que recibirán la información (sean técnicas o no, medios de prensa, etc), y la defensa del interés general de quién los emite. Siempre desde el punto de vista material, pero también formal. Y esto, y es sólo una opinión, también es análisis del contenido y cumplimiento de la LCSP y del gasto farmacéutico y su control.

Notas (XXIII) sobre la Ley 9/2017 (LCSP2017): «Antiformalismo en la contratación pública, subsanación y radares de tramo»​

Con la entrada en vigor de la nueva LCSP, entre las numerosas consultas, dudas y algunas discusiones, se planteó una cuestión que normalmente pasaba desapercibida en las licitaciones en las participábamos. Existían dos modalidades de certificado de estar al corriente con las obligaciones tributarias que expedía desde siempre la AEAT, una certificación a los efectos de la participación en los procedimientos de contratación y un certificado más genérico o amplio de no tener deudas tributarias/hallarse al corriente. Como tantas veces, la duda ha quedado para responder por escrito más adelante.

Hasta hoy no había recordado mi compromiso, pero un breve intercambio con @AlvaroGmolinero vía Twitter (por cierto, muy interesante y recomendable su web https://reflexionesdeuninterventor.wordpress.com/ ) me ha devuelto a la memoria la deuda adquirida. Vaya por delante que como casi siempre mis reflexiones pueden no ser acertadas y además el tono y título pueden parecer humorísticos, pero espero no restar interés con ello.

La discusión (que puede continuar en este momento en las redes…) se centraba en el valor e interpretación que debe darse a los artículos 71 y 72 de la LCSP, en relación con la previsión que para las declaraciones responsables fija el artículo 140. El hecho de estar al corriente de la obligaciones tributarias en un primer momento de fin de plazo de presentación de proposiciones y en un segundo momento de perfección de contrato, o como segunda opción estar al corriente durante todo ese período.

De lo anterior nace el título de estas notas porque la diferencia, salvando los lógicos matices, puede remitir a la diferencia entre el control de velocidad por radar y el «control de tramo». Entre frenar antes y volver a ponerse a 150 cada vez que se acerca un radar o se avista un posible helicóptero de la Benemérita, o mantener una velocidad constante durante los kilómetros que dure el control de tramo. El certificado de estar al corriente en su interpretación más literal de la ley sería el radar de tramo.

1.- Pero aunque a veces «no importe», ¿qué dice la normativa vigente sobre la prohibición de contratar y sobre la declaración responsable?

Es innecesario repetir aquí lo que alguna persona ya ha analizado de forma completa y muy interesante por lo que aprovecho para remitirme a un artículo de @AguerasJose

Es interesante evidentemente el artículo por su contenido, pero también recoge una tendencia que es cada vez más patente: el antiformalismo como argumentación empleada por los tribunales y demás denominaciones de los órganos de control de la contratación pública, que lleva a que las mesas de contratación estén aplicando el «instrumento» de la subsanación, en ocasiones con acierto, en otras con evidente exceso. Parece que algunas mesas se ven obligadas a llevar de la mano de la subsanación a medianas o grandes multinacionales (porque no es a las pymes a las que suelen ocurrírsele subsanaciones de documentos no entregados en tiempo y forma).

Por centrar el asunto, el artículo 140.4 de la LCSP señala que «Las circunstancias relativas a la capacidad, solvencia y ausencia de prohibiciones de contratar a las que se refieren los apartados anteriores, deberán concurrir en la fecha final de presentación de ofertas y subsistir en el momento de perfección del contrato«. Por su parte, la directiva en su artículo 57, del que nacen las previsiones de la LCSP, indica en su punto 2 que «El presente apartado dejará de aplicarse una vez que el operador económico haya cumplido sus obligaciones de pago o celebrado un acuerdo vinculante con vistas al pago de los impuestos o las cotizaciones a la seguridad social que adeude, incluidos en su caso los intereses acumulados o las multas impuestas«. No obstante, no podemos olvidar que este artículo habla de dejar de aplicar una «exclusión» (que incluso podemos entender como prohibición de contratar, un posible delito al que llevaría si concurre una falsedad en los datos declarados, etc), pero a mi juicio no permite readmitir a una empresa ya excluida dado que ese artículo 57.2 empieza «Un operador económico quedará excluido (…)«.

Por otra parte, la remisión del artículo 71.1.d) de la LCSP a un desarrollo reglamentario que todavía no se ha producido resulta de poca ayuda.

Por todo lo anterior, que existen dudas de interpretación en cuanto a la necesidad de estar durante todo el procedimiento de licitación al corriente es evidente a la luz del auto de admisión a trámite por el Tribunal Supremo del recurso de casación preparado por la representación procesal de EFFICO contra la sentencia núm. 246/2018, de 24 de julio del TSJ de Canarias. Sin embargo, soy más partidario en este caso de una interpretación estricta de «control de tramo», en contraposición a la comprobación de estar al corriente que fija en momentos distintos y separados la normativa vigente en materia de subvenciones.

En subvenciones incluso ha habido pronunciamientos que pueden ayudar a interpretar los suspuestos más extremos/dudosos en la tramitación de contratos públicos como el caso en el que la demora en la tramitación de una licitación pública por causas no imputables al licitador lo colocasen temporalmente en una situación de no estar al corriente. En materia de subvenciones son varias las Intervenciones Generales que han admitido el pago de la subvención a pesar de que en el momento de propuesta de pago (muy posterior al fijado en las bases) el beneficiario no se encuentre al corriente (a ello ha ayudado evidentemente la jurisprudencia que ha condenado reiteradamente a la Administración de turno al pago).

2.- ¿Qué consecuencias tendría un posible incumplimiento? Aprovechando para innovar…

Evidentemente lo primero que habrá que establecer antes de poder «penalizar», es el control de que se cumple a lo largo de dicho período y la forma de acreditar dicho control, así como las consecuencias de verificar que no se cumple. La exclusión del procedimiento parece obligada (¿o no? ¿cabe la subsanación?).

Es en este punto cuando debo saldar de responder a las dudas de hace unos meses ¿Por qué la AEAT expide dos modelos de certificados de estar al corriente de las obligaciones tributarias? Ambos mencionan el artículo 74 del Real Decreto 1065/2007, de 27 de julio. Pero se diferencian en que uno se expide a los efectos de contratar con el sector público y cita sólo el artículo 74 con una vigencia de 6 meses, mientras el segundo modelo no cita la Lei 9/2017 y cita específicamente el artículo 74.1 con una vigencia de 12 meses.

La razón de esta discrepancia parece tener relación en el matiz que cada unidad de la AEAT establezca como consecuencia de la aplicación o no del plazo que fija específicamente el artículo 16.2 del Real decreto 1098/2001, de 12 de octubre (véase entre otras la resolución nº 195/2016 del TACRC. Pero entonces lo que falla es la falta de mención a dicho artículo 16.2 en el certificado de la AEAT que indica una vigencia de 6 meses, porque como regla general la propia AEAT señala una duración ordinaria de 12 meses para sus certificados (y de 3 meses en supuestos de obligaciones no periódicas).

Pero aprovechando para innovar, podemos plantearnos qué dificultad tiene (además de la modificación normativa posiblemente necesaria) que la Administración Tributaria estatal o autonómica competente expida certificados de control «de velocidad por tramos» delimitados por el solicitante con base en sus bases de datos informáticos: «La empresa XXX ha estado al corriente entre la fecha dd/mm/aaaa (de fin de plazo de presentación de proposiciones) y la fecha dd/mm/aaaa (de perfección del contrato)«.

En conclusión, la consecuencia de exclusión por no estar al corriente puede parecer excesiva, pero también debe ponerse en relación, por ejemplo, con las tensiones de tesorería y necesario recurso al endeudamiento que provocan esas deudas de en ocasiones grandes empresas y de importante cuantía con la Agencia tributaria de que se trate o con la propia Seguridad Social y que en ocasiones parecen usar de forma «interesada» durante sus procedimiento de licitación. En mayor medida aprovechando la posibilidad de declaraciones responsables que puede demorar su pago por un tiempo cierto…