Por regla general, cuando más difícil es una materia, más artículos .bis, .ter, .quater, etc, nos encontraremos en la norma que la regula. Para posible ejemplo, un botón: la ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal.
Esta norma contiene tantos bis y ter como principios tenía Marx (Groucho). Porque el bis y el ter pueden/suelen suponer que el artículo originario no ha sido claro o puede tener otras interpretaciones o aplicaciones (interesadas a veces), y para no enmendar al legislador se le añaden matices y se abren ventanitas.
Pero a los efectos de la contratación pública, la situación concursal en cada modificación de la normativa de contratos de los últimos años ha sido regulada quizás con mayor amplitud y concreción, pero también matizada en función de la crisis de cada período (empresarial, bancaria, general, etc). ¿Ha supuesto más seguridad jurídica? Como siempre hacia el oeste de la Canda y el Padornelo, depende.
En plena crisis y con la normativa contractual del momento, la situación concursal alteraba la contratación pública sobre todo en fase de ejecución, atando a empresas y/o administraciones públicas a situaciones de auténtico disparate. Empresas que con ofertas en baja temeraria brutal para macroproyectos arriesgaban «los muebles» y se veían abocadas al concurso de acreedores (en ocasiones por exceso de aventura, en ocasiones por falta de liquidez de la AAPP y demora en los pagos, porque de todo ha habido).
También se producían situaciones en la que eran las administraciones públicas las que ante su falta de recursos o seguridad jurídica decidían suspender la ejecución de las obras, descuidaban la supervisión de las mismas, o decidían mantener a empresas cadáver como adjudicatarias a la espera de recibir un aval de la propia administración o de otra (avales fallidos en un porcentaje excesivo por falta de análisis real o estudio desinteresado de riesgos).
Por todo todo lo anterior podemos concluir que es una materia de la contratación pública muy sensible, y esencial en determinadas coyunturas económicas, que debe ser analizada.
1.- En primer lugar, ¿ha resuelto jurídicamente la nueva LCSP dichas situaciones? ¿o llega la norma algo tarde y a una situación económica diferente?
Para responder, conviene saber cuáles eran los «problemas» que se pretendían atajar. En principio, la normativa inmediatamente anterior, el TRLCSP, y el actual texto de la LCSP recogen con matices la configuración de la situación de concurso (más allá del régimen muy específico de la concesión) como:
- supuesto prohibición de contratar en el artículo 71 (incluyendo la posibilidad del acuerdo extrajudicial de pagos como barrera a la imposición de prohibición)
- causa de resolución del contrato en el artículo 211 y su aplicación en el artículo 212 (extensamente analizada y en particular para las concesiones de autopistas en el siguiente artículo de Isabel Fernandez Torres, profesora de derecho mercantil de la Universidad Complutense)
- supuesto habilitante para la cesión del contrato en el artículo 214
En particular para este último caso de cesiones de contratos, la LCSP continúa exceptuando del requisito de que se haya ejecutado un 20% del importe del contrato para que sea posible la cesión, a aquellos supuestos en los que ésta se produce hallándose «el contratista en concurso aunque se haya abierto la fase de liquidación, o ha puesto en conocimiento del juzgado competente para la declaración del concurso que ha iniciado negociaciones para alcanzar un acuerdo de refinanciación, o para obtener adhesiones a una propuesta anticipada de convenio, en los términos previstos en la legislación concursal». Todo ello con la finalidad de facilitar una vía de escape al supuesto/encerrona del concurso de una empresa «casi inmediatamente posterior» a la adjudicación de un contrato.
Podría criticarse que es demasiado amplia quizás esta batería de excepciones al requisito del 20% que abren la cesión a supuestos poco desarrollados legalmente y a conceptos jurídicamente muy indeterminados como «haber iniciado negociaciones». Por cierto, cabe preguntarse y el Tribunal Supremo algo ha dejado entrever en las sentencias que indicaremos más adelante, ¿qué solvencia económica acreditada tenía o debía tener una empresa que entra en concurso tras resultar adjudicataria de un contrato con la Administración? O también cuestionar ¿qué análisis efectivo realizamos en las mesas y órganos de contratación de dicho requisito?
Fuera de los supuestos que recoge la LCSP, interesaría analizar aunque excede de la presente nota, las incidencias que la situación concursal y su comunicación puede provocar. Todavía en la actualidad la comunicación entre los Juzgados y tribunales y las distintas administraciones públicas lleva a retrasos «preocupantes» en el conocimiento de situaciones concursales y a discusiones (estériles en ocasiones) sobre la fecha de efectos de la notificación a una administración, que a estas alturas debería tener un canal único y verificable de comunicación con la Administración de Justicia.
A lo anterior se suma que las administraciones deberían ya disponer de los canales de comunicación internos que de forma inmediata trasladasen a sus expedientes dichas notificaciones e incidencias. La gestión de datos y la administración del siglo XXI, que dicen las personas sabias …
Por otra parte, también resulta esencial valorar la actuación o inactividad de las personas encargadas de la administración concursal en contratos públicos, que pueden suponer la viabilidad o no de las empresas, lastra en ocasiones la finalidad del concurso, que no es otra a priori que garantizar la viabilidad de una empresa.
En muchos casos, estas personas son especialistas en derecho mercantil, pero no es lo que más aplican. En otras ocasiones pueden ser sospechosamente «relacionables» con la empresa en concurso y/o las personas titulares de dichas empresas (la prensa está llena de supuestos dudosos o ya en sede judicial). En todo caso, su conocimiento, su experiencia, y su voluntad de colaboración son por tanto esenciales, y deberían ser elementos clave antes de elegir a la persona que resulta designada por unas listas y criterios que en ocasiones no ayudarán cuando deba asumir la gestión de contratos administrativos de gran relevancia.
2.- Y la jurisprudencia, los tribunales de recursos contractuales y juntas consultivas varias, ¿qué han decidido sobre un tema tan complejo?
Por dejar algunos enlaces de interés en unas breves notas, el Tribunal Supremo por ejemplo en una «reciente» sentencia de 2018 ha analizado en concreto la materia, si bien partiendo de un supuesto de hecho que aranca en 2007 (11 años de avatares judiciales no puede ser una justicia rápida ni eficaz para un contrato en ejecución, ejecutado, liquidado y ya reiterado seguro) con una normativa no vigente ya, pero de interesante análisis
En esta sentencia el TS determina la valoración que de la situación de insolvencia y la posible viabilidad o no de un adjudicatario puede realizar una Administración con los datos de los que dispone en el expediente (con el análisis de una posible insolvencia con 60 millones de euros de pasivo como «notoria o no» para la Administración). Y también analiza el momento en el que dicha información puede suponer la aplicación de una prohibición de contratar.
También el T.S. en sentencia de 2017 analiza la viabilidad de la adjudicación del contrato a una UTE, en la que una empresa integrantes se haya visto afectada por una situación sobrevenida de concurso con el análisis y cita además otras sentencias del TS en las que la ausencia de requisitos para las empresas integradas en una UTE sí que supuso que «decayese» la adjudicación.
Por último, conviene recordar que también la Junta Consultiva de Contratación del Estado en su informe 1/17, de 13 de julio, ya analizaba el efecto de la situación de concurso de acreedores en una UTE.
3.- Y los órganos de control y fiscalización, ¿qué armas tenemos (si necesitamos armarnos)?
Si nos ceñimos al contenido de los acuerdos de fiscalización limitada previa poco habrá que comprobar en las cesiones de contratos, en las resoluciones de los mismos por situación concursal, y nada que hablar de las prohibiciones de contratar (o de la ausencia de imposición de las mismas en supuestos que provocan sonrojo).
Sí habrá mucho que controlar, entre otros, en los supuestos de «excepción» al requisito de ejecución previa del 20% o de 1/5 parte siempre que debamos analizar la viabilidad o no, las negociaciones iniciadas o no, etc. Porque cabe preguntarse si es contenido de las funciones de control por ejemplo el verificar si existe un posible «conflicto de intereses» dentro de una administración cuando una consejería está a punto de adjudicar un contrato millonario y otra consejería valora conceder un aval también millonario. O también podríamos vernos tentados a analizar y en su caso enmendar los mecanismos que prevé la LCSP y cada administración para analizar y gestionar esos riesgos. En conclusión, ¿conoce o quiere conocer la mano derecha lo que planea la mano izquierda?
Vendrán otras crisis, y será recomendable por lo indicado que la gestión de situaciones concursales y la concesión de avales y ayudas/subvenciones estén suficientemente claras y delimitadas, y también que la comunicación entre unidades administrativas sea fluida y… que la ley de contratos sea más breve y sencilla.