Notas (VII) sobre la Ley 9/2017 (LCSP2017): «Los pagos a justificar y los anticipos de caja fija en la nueva ley»

En ocasiones parece no resultar clara una separación que resulta básica en la actividad de las Administraciones públicas: la tramitación administrativa de los expedientes y la tramitación contable y presupuestaria de los mismos. Conviven la tramitación administrativa y la presupuestaria, pero podría decirse de forma algo simple que los documentos contables no son otra cosa que la «carátula o portada» de cada una de las fases con relevancia económica en las que se divide la tramitación de un expediente.

El problema de diferencias y definiciones es aún mayor cuando la norma a aplicar recoge instrumentos poco analizados como es el caso de los anticipos de caja fija o conceptos abiertos como los «pagos menores» del artículo 63.4 de la Ley 9/2017, cuando señala:

Quedan exceptuados de la publicación a la que se refiere el párrafo anterior, aquellos contratos cuyo valor estimado fuera inferior a cinco mil euros, siempre que el sistema de pago utilizado por los poderes adjudicadores fuera el de anticipo de caja fija u otro sistema similar para realizar pagos menores«

No parece correcto recoger conceptos poco definidos o confusos como el de pagos menores, en mayor medida cuando como en este apartado lo que se regula es una excepción a uno de los principios fundamentales de la nueva ley (y de la anterior): la publicidad, y más en concreto el apartado 4º del artículo 63 que regula la publicidad de los contratos menores.

Sin entrar en el amplio debate de posibles interpretaciones del artículo 118 y de la figura de los contratos menores, al que se ha sumado muy recientemente la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de Galicia con su informe 1/2018, en dicho informe se recogen algunas referencias a las figuras de anticipos de caja fija y pagos a justificar en las que puede resultar de interés anotar algo.

1.- ¿En qué consisten y qué repercusión tienen estos mecanismos?

La Junta consultiva de Galicia indica en su informe en «los anticipos de caja fija, como provisiones de fondos que se realizan a las habilitaciones para la atención por estas de gastos, normalmente de carácter periódico y repetitivo, no representan más que una forma de pago, por lo que los contratos menores que justifiquen estos pagos deberán tenerse en cuenta por el órgano de contratación o unidad funcional correspondiente para el cálculo del valor estimado de las necesidades en cuestión. Idéntica respuesta debe darse a los contratos menores pagados a través de las habilitaciones«

Esta respuesta indica que dichos contratos menores estarán sujetos a controles análogos a los pagos en firme, pero no indica cómo articular el control de los nuevos requisitos de la ley. Por ello podemos concretar algunos extremos.

Si bien son pocos los análisis de estas dos figuras (por destacar alguno entre los más recientes Manuel Fueyo Bros. Auditoría pública Nº 63-2014: «Los pagos a justificar y los anticipos de caja fija en el ámbito de las administraciones locales«), son figuras ampliamente utilizadas en la gestión administrativa, en particular en la contratación repetitiva y o reiterada de pequeña cuantía.

Su diferenciación fundamental será su imputación (pagos a justificar) o no (anticipos de caja fija) al presupuesto de gastos de la Administración Pública de que se trate. Su utilización en la práctica está ligada a la tramitación administrativa en la que resulte difícil una justificación y/o entrega de las facturas y documentos justificativos con carácter previo al pago de las prestaciones (por ejemplo en las actividades de cooperación internacional que desarrollan las administraciones públicas) y en la gestión sin imputación a presupuestos de un volumen de recursos con gastos recurrentes y razonablemente previsibles (el gastos en unidades administrativas, residencias, centros hospitalarios,…) que por ello pueden gozar de una cierta autonomía de gestión y justificación de fondos.

2.- Las novedades de la LCSP’2017 a desarrollar en relación a estos sistemas de gestión de recursos económicos no son muchas pero pueden ser muy relevantes ya que la ley establece determinadas obligaciones y límites que pueden afectar, y afectarán de hecho, a estas figuras.

De acuerdo con la previsión del artículo 63 de la nueva ley, conviene analizar por ejemplo cómo realizar pagos a justificar que pudiesen incluir en determinados casos posibles “contratos menores”, pudiendo en estos casos entender excluidos o no dichos expedientes de la obligación de incorporar previamente la factura para su fiscalización.

Todo ello podría argumentarse en el hecho de que el uso del mecanismo de pagos a justificar de acuerdo con la normativa vigente (en Galicia recogida en un único artículo, el 77, de la Ley autonómica de régimen financiero y presupuestario) remite el análisis por los órganos de control interno de las facturas a un momento posterior al pago de las mismas, el del análisis de la cuenta justificativa. Ello sin embargo no resulta óbice para exigir que se incorporen al expediente en el momento de la contratación los mismos requisitos que se aplican según el artículo 118 a los contratos menores en general (y no sólo a los expedientes que se pagan en firme).

Lo único que diferirá por tanto es el momento en el que se analizan por los órganos de control los certificados de no haber excedido los umbrales del artículo 118.1, y la restante documentación exigible (momento de análisis diferido, pero no por ello diferido el momento de comprobación por el órgano de contratación del cumplimiento de esos límites, que debe ser inmediatamente previo a la «contratación»)

Esta “exclusión” de aportar factura y certificados/diligencias podría justificarse en línea con la excepción a la publicidad de determinados contratos menores que parece recoger el apartado 4 por remisión al artículo 63.4 de la nueva ley. Siempre que entendamos incluido el mecanismo de pagos a justificar en los «sistemas similares para realizar pagos menores«. Obligar a presentar la factura para su fiscalización antes de realizar un pago de un contrato menor integrado en un libramiento para justificar impediría la finalidad práctica de los pagos a justificar.

Por último, no parece coherente con el tenor literal del artículo 63.5 extender el concepto de «pagos menores» y por tanto la excepción de no publicar determinados expedientes más allá del límite de 5.000 euros. No parece procedente por tanto identificar el concepto de pagos menores con el de gastos menores que cada Administración pública fija para los gastos menores exentos de fiscalización o con otros conceptos análogos y con ello intentar permitir un límite superior de exención de publicidad (Galicia fija actualmente como exentos los gastos por debajo de la cuantía de los contratos menores de servicios).

3.- ¿Qué opinan de los PAJ y ACF los órganos de fiscalización y control? Por señalar aquí el antecedente más reciente, el Tribunal de Cuentas lo plasma en el informe contenido en la Resolución de 27 de febrero de 2018aprobada por la Comisión Mixta para las Relaciones con el Tribunal de Cuentas, en relación con el Informe de fiscalización de los pagos librados «a justificar» y de los satisfechos mediante anticipos de caja fija por determinados ministerios del Área Económica de la Administración General del Estado, ejercicios 2013 y 2014

Si bien el análisis se ciñe a los ejercicios 2013 y 2014, sus recomendaciones sobre las modificaciones normativas necesarias y sobre las áreas de gastos en las que no usar los pagos a justificar y/o los anticipos de caja fija podrían ser un guía de actuación a seguir.

Notas (VI) sobre la Ley 9/2017 (LCSP2017): «La profesionalización del personal en el marco de la Estrategia de contratación pública del art. 334»

La aplicación correcta de la nueva ley exige asumir la dirección que ha plasmado la Unión Europea a través de sus documentos de trabajo en aplicación de las nuevas directivas. En particular resulta destacable la Recomendación (UE) 2017/1805 de la Comisión de 3 de octubre de 2017 sobre la profesionalización de la contratación pública.

La recomendación centra su objetivo en 3 ejes básicos: capacitación personal, mejora de instrumentos y métodos de trabajo, seguimiento y revisión de dicha recomendación

Si bien la recomendación no deja de ser un breve «documento de buenas intenciones» para los gestores eficientes, la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, contiene igualmente obligaciones de formación y capacitación para los «usuarios/as» del texto legal.

1.- ¿Capacitación personal? La ley hace referencia a la formación de las personas que asumen la gestión de contratos y también de las personas que ejercen el control. El artículo 334 de la Ley recoge dentro de los objetivos de la Estrategia nacional de contratación pública promover la profesionalización en contratación pública del personal del sector público.

Además, el apartado 3 de dicho artículo recoge la independencia funcional del personal que realiza el control que se recoge en el apartado 1 del artículo. Debemos destacar que ese apartado 1 configura las obligaciones de control con el lenguaje propio de las auditorías de control de Fondos estructurales y de inversión europeos (FEIE): objetivos, irregularidades, prioridades, medidas correctoras, control de procedimientos (en el sentido de las auditorías de sistemas). Lo anterior es lógico porque es de dichos controles de donde han surgido la mayor parte de las incidencias que han provocado numerosos cambios en la nueva ley.

Todo lo anterior bajo la supervisión y control de la Oficina independiente de Regulación y Supervisión de la Contratación que desarrolla el artículo 332, que emitirá un informe anual de «irregularidades» que deberá remitir a la Comisión Europea. Parece, por tanto, que la financiación o no de los expedientes con fondos FEIE no va a condicionar la información de irregularidades detectadas (lo que exigirá también una mejora y unificación de los sistemas de información de la actividad de control de las distintas administraciones públicas).

2.- ¿Dónde «puede/debe» desplegar sus efectos la necesaria capacitación personal? No sólo habrá que documentar los controles e irregularidades detectadas, sino que de acuerdo con los requisitos de la recomendación y de la ley, deberá acreditarse la capacitación y formación continua del personal que se destina a la contratación pública (como del resto de personal de una administración pública por otra parte).

Las mesas de contratación y comités de expertos que regula ley son dos áreas en las que capacitación y especialización parecen claramente exigibles. Más allá de los requisitos expresamente recogidos por la ley para estos órganos colegiados (artículo 146 de la Ley 9/2017 para el Comité de expertos), las resoluciones de los distintos tribunales de recursos contractuales han ido definiendo en los últimos años tanto los requisitos de los integrantes de los comités de expertos como los trámites de sus actividad. Entre otras resoluciones podemos citar:

– La resolución del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales (TACRC) 343/2015, recurso 261/2015 recoge la actuación y análisis que debe desarrollar el comité de expertos, como órgano técnico, y por ello cualificado para realizar un informe sobre aspectos no valorables mediante fórmulas.

– La resolución del Órgano Administrativo de Recursos Contractuales de Euskadi 035/2015, recoge el análisis de un supuesto en el que se elude la formación de un comité de expertos, como órgano técnico, con la argumentación de una excesiva carga económica para el ayuntamiento afectado.

De forma análoga podemos aplicar a las mesas de contratación una necesaria experiencia mínima y adecuada formación para participar en las mesas de contratación.

Junto con lo anterior, las nuevas limitaciones que fija la regulación para evitar la corrupción y los conflictos de intereses (el artículo 64 con la regla general y en particular el artículo 326.5 que desgrana el informe 3/2018 de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Estado) generará rigideces a las administraciones públicas con menor volumen de personal y con una menor variedad u opciones de empresas en mercado para contratar asesoramiento de forma profesionalizada sin asumir costes muy elevados.

Por ello, ¿cómo articular estas exigencias en la práctica de las administraciones públicas? ¿qué problemas se plantearán?

A.- Las Administraciones públicas más pequeñas y sin recursos pueden sufrir un bloqueo relevante de su actividad.

B.- Las grandes administraciones sin incentivos ni reparto competencial y/o de carga de trabajo entre sus unidades pueden ver cómo su personal «escapa» de las unidades de contratación

C- La inversión en financiación para formación de personal de las administraciones públicas debe alcanzar una mejor planificación para evitar costes excesivos y no rentables con formación poco especializada.

3.- ¿Podemos medir en cifras el impacto de la mejora en la capacitación del personal que se dedica a la contratación pública? Parece que sí. Los estudios que citan la Comunicación de la Comisión “Conseguir que la contratación pública funcione en Europa y para Europa“ cita estudios (Bandiera, Prat, Valletti, 2008) según los cuales la falta de competencias profesionales en el ámbito de la contratación es un problema incluso más importante que la corrupción: el 83 % de los recursos malgastados en adquisiciones públicas es consecuencia de la falta de profesionalización y de incentivos y solamente el 17 % se debe a la corrupción.

Pero no sólo de capacitación hablan los estudios y recomendaciones, sino también de incentivos. Aunque este tema de cómo motivar a un porcentaje del personal de las Administraciones públicas para asumir una carga de trabajo en un sector básico en el que la normativa se modifica constantemente y en el que las presiones puede ser más “relevantes“ podría/debería ser asunto de otras notas.