La aplicación correcta de la nueva ley exige asumir la dirección que ha plasmado la Unión Europea a través de sus documentos de trabajo en aplicación de las nuevas directivas. En particular resulta destacable la Recomendación (UE) 2017/1805 de la Comisión de 3 de octubre de 2017 sobre la profesionalización de la contratación pública.
La recomendación centra su objetivo en 3 ejes básicos: capacitación personal, mejora de instrumentos y métodos de trabajo, seguimiento y revisión de dicha recomendación
Si bien la recomendación no deja de ser un breve «documento de buenas intenciones» para los gestores eficientes, la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, contiene igualmente obligaciones de formación y capacitación para los «usuarios/as» del texto legal.
1.- ¿Capacitación personal? La ley hace referencia a la formación de las personas que asumen la gestión de contratos y también de las personas que ejercen el control. El artículo 334 de la Ley recoge dentro de los objetivos de la Estrategia nacional de contratación pública promover la profesionalización en contratación pública del personal del sector público.
Además, el apartado 3 de dicho artículo recoge la independencia funcional del personal que realiza el control que se recoge en el apartado 1 del artículo. Debemos destacar que ese apartado 1 configura las obligaciones de control con el lenguaje propio de las auditorías de control de Fondos estructurales y de inversión europeos (FEIE): objetivos, irregularidades, prioridades, medidas correctoras, control de procedimientos (en el sentido de las auditorías de sistemas). Lo anterior es lógico porque es de dichos controles de donde han surgido la mayor parte de las incidencias que han provocado numerosos cambios en la nueva ley.
Todo lo anterior bajo la supervisión y control de la Oficina independiente de Regulación y Supervisión de la Contratación que desarrolla el artículo 332, que emitirá un informe anual de «irregularidades» que deberá remitir a la Comisión Europea. Parece, por tanto, que la financiación o no de los expedientes con fondos FEIE no va a condicionar la información de irregularidades detectadas (lo que exigirá también una mejora y unificación de los sistemas de información de la actividad de control de las distintas administraciones públicas).
2.- ¿Dónde «puede/debe» desplegar sus efectos la necesaria capacitación personal? No sólo habrá que documentar los controles e irregularidades detectadas, sino que de acuerdo con los requisitos de la recomendación y de la ley, deberá acreditarse la capacitación y formación continua del personal que se destina a la contratación pública (como del resto de personal de una administración pública por otra parte).
Las mesas de contratación y comités de expertos que regula ley son dos áreas en las que capacitación y especialización parecen claramente exigibles. Más allá de los requisitos expresamente recogidos por la ley para estos órganos colegiados (artículo 146 de la Ley 9/2017 para el Comité de expertos), las resoluciones de los distintos tribunales de recursos contractuales han ido definiendo en los últimos años tanto los requisitos de los integrantes de los comités de expertos como los trámites de sus actividad. Entre otras resoluciones podemos citar:
– La resolución del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales (TACRC) 343/2015, recurso 261/2015 recoge la actuación y análisis que debe desarrollar el comité de expertos, como órgano técnico, y por ello cualificado para realizar un informe sobre aspectos no valorables mediante fórmulas.
– La resolución del Órgano Administrativo de Recursos Contractuales de Euskadi 035/2015, recoge el análisis de un supuesto en el que se elude la formación de un comité de expertos, como órgano técnico, con la argumentación de una excesiva carga económica para el ayuntamiento afectado.
De forma análoga podemos aplicar a las mesas de contratación una necesaria experiencia mínima y adecuada formación para participar en las mesas de contratación.
Junto con lo anterior, las nuevas limitaciones que fija la regulación para evitar la corrupción y los conflictos de intereses (el artículo 64 con la regla general y en particular el artículo 326.5 que desgrana el informe 3/2018 de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Estado) generará rigideces a las administraciones públicas con menor volumen de personal y con una menor variedad u opciones de empresas en mercado para contratar asesoramiento de forma profesionalizada sin asumir costes muy elevados.
Por ello, ¿cómo articular estas exigencias en la práctica de las administraciones públicas? ¿qué problemas se plantearán?
A.- Las Administraciones públicas más pequeñas y sin recursos pueden sufrir un bloqueo relevante de su actividad.
B.- Las grandes administraciones sin incentivos ni reparto competencial y/o de carga de trabajo entre sus unidades pueden ver cómo su personal «escapa» de las unidades de contratación
C- La inversión en financiación para formación de personal de las administraciones públicas debe alcanzar una mejor planificación para evitar costes excesivos y no rentables con formación poco especializada.
3.- ¿Podemos medir en cifras el impacto de la mejora en la capacitación del personal que se dedica a la contratación pública? Parece que sí. Los estudios que citan la Comunicación de la Comisión “Conseguir que la contratación pública funcione en Europa y para Europa“ cita estudios (Bandiera, Prat, Valletti, 2008) según los cuales la falta de competencias profesionales en el ámbito de la contratación es un problema incluso más importante que la corrupción: el 83 % de los recursos malgastados en adquisiciones públicas es consecuencia de la falta de profesionalización y de incentivos y solamente el 17 % se debe a la corrupción.
Pero no sólo de capacitación hablan los estudios y recomendaciones, sino también de incentivos. Aunque este tema de cómo motivar a un porcentaje del personal de las Administraciones públicas para asumir una carga de trabajo en un sector básico en el que la normativa se modifica constantemente y en el que las presiones puede ser más “relevantes“ podría/debería ser asunto de otras notas.