Gestión y control de subvenciones IV: “Las subvenciones de gastos de personal. Límite o como el gasto público es excesivo salvo que pague mi salario”

Los gastos de personal. Subvencionables o no. Es la primera pelea que cualquiera debe afrontar en la preparación de una orden de ayudas de las que empiezan su denominación como “gastos de funcionamiento de entidades”, “gastos ordinarios de actividad”, etc (o en su vertiente más peligrosa: “garantía de viabilidad de proyectos no ambiciosos”, “contribuciones de mantenimiento estructural de chiringuitos”,…).

Los he controlado ya como jefe de servicio recién aterrizado, como auditor de fondos europeos resabiado, como interventor malpensado, pero pocas veces como observador indiferente.

La primera experiencia fue controlando en “posterior” los gastos de funcionamiento de entidades sin ánimo de lucro y organizaciones sindicales y empresariales. Junto con la habitual masa de gastos de funcionamiento y realización de viajes reiterado, sobresalían nóminas muy elevadas, muy por encima de las que se atribuyen a los empleados públicos con cierto ánimo de recorte, pero también muy por encima de los atribuidos al gobierno (en mi caso al autonómico). Además, eran sorprendentemente crecientes a mediados de la década del 2000. Había para todo.

También, 5 años después, como auditor de los actuales FEIE, cuando la Comisión Europea decidió que no se financiaba más ladrillo (salvo trenes de alta velocidad y aeropuertos), los gastos de personal ocuparon, y ocupan actualmente, la mayor parte del hueco que dejo el ladrillo con las siguientes variantes:

  • subvenciones de costes de personal de cursos de formación (¡qué contar de este ámbito!)
  • subvenciones y ayudas de gastos de personal para el fomento de empresas, cooperativas,… (el Ave Fénix de la actividad de fomento que nacen y quiebran durante décadas sin consecuencias…)
  • subvenciones de I+D+I (+jetas) que financian proyectos de incalculable valor inicial pero muy discutible resultado final en muchos casos, pero que sobre todo financian nóminas en muchos de los expedientes tramitados.

Por eso, cuando los medios especializados (es decir, los medios “consolidados” y/o cualquier persona que decide constituirse en medio especializado con una cuenta en redes sociales) hablan del despilfarro de gasto público, de cuentas desequilibradas,… suelen obviar de forma interesada que sus salarios forman parte importante de la pólvora empleada (vía convenio/subvención que financia medios de prensa, actividades culturales de los medios de prensa, contratación de personal en los medios de prensa, formación especializada en los medios de prensa,…, o la recientemente bautizada como sectores estratégicos en los medios de comunicación, sanitarios, tecnológico,…).

Conviene por ello ver qué fundamento jurídico tiene la subvencionabilidad de los gastos de personal, los límites que en ocasiones se han aplicado y que obviamente no han funcionado, y las consecuencia de la financiación de “grifo abierto”.

1.- Gasto de personal ¿por qué y para qué?

El por qué nos lleva a discutir que en la universidad pública las partidas para gastos de personal son deficitarias, en el sector de I+D+I para hacer al país, comunidad autónoma, diputación,…, líder mundial, en los sindicatos y confederaciones de empresarios por el valor que aportan a la sociedad, en las entidades sin ánimo de lucro de asistencia social, pesca, etc, por liderar el proceso de transformación de la sociedad.

Pero las sueldos de 90.000 euros brutos al año o más, las retribuciones variables de empresas privadas (pero financiadas al 90%) de sectores “estratégicos” que pueden oscilar de 8.000 euros a 30.000 en función de pluses por objetivos, etc, tienen poca coherencia con el escenario de gasto público disparado que critican muchos.

Y la normativa ¿qué dice? Dice poco. Más allá de los avances de la Comisión Europea a la vista de los excesivos (generalizados) casos de fraude en cursos de formación, la Ley General de Subvenciones dedica alguna mención que podría ser reveladora pero casi toda la gestión y control de los gastos de personal se deja para las bases reguladoras, que suelen ser convenientemente genéricas o vagas en este punto.

Sin embargo, el artículo 31 sería suficiente para acotar la subvencionabilidad de los gastos de personal cuando señala que “En ningún caso el coste de adquisición de los gastos subvencionables podrá ser superior al valor de mercado”. Por eso la realidad de los gastos de personal se justificarán con nóminas y pago de los distintos conceptos retributivos fijados, pero el análisis del valor de mercado exige ir más allá en la verificación, comprobando que lo efectivamente cobrado no excede de lo que el mercado paga.

Por eso, el anterior artículo debe completarse con la normativa que ha desarrollado la ley, para incluir en las bases reguladoras los instrumentos y límites a la imputación de costes de personal que hace inútil el esfuerzo de la actividad de fomento pública cuando sólo lleva a incrementar nóminas de personal directivo. El Real decreto 887/2006, de 21 de julio, que desarrolla la Ley de subvenciones (y los análogos decretos de las Comunidades Autónomas) fija desde hace años ya en su artículo 69 la acreditación por módulos de los gastos subvencionables. Sin embargo en material de personal rara vez se habían empleado hasta el fraude en cursos de formación. Este sistema, que desarrolla el real decreto en los artículos 76 y siguientes, se ha configurado durante años como un mecanismo de simplificación de la gestión y justificación. Pero es también un potente mecanismo de control.

Sin embargo la justificación por módulos tiene un trabajo previo muy importante, y una necesaria actualización para no quedar sin valor o eficacia en poco tiempo. Y también deben prepararse bien para su posible empleo en el régimen de costes simplificados de FEIE, como saben todos aquellos que hayan gestionado las nuevas ayudas de la Comisión europea que exigen este sistema.

2.- Gastos de personal limitados o el fin a la barra libre (la Comisión Europea ata… lo que puede)

Y en Europa se asustaron. Después de años confiando en la buena voluntad de los distintos países, con las obras que no se terminaban, los proyectos generadores de ingresos que no generaban, las carreteras que no llegaban a ningún sitio,… lo apostaron todo al rojo, a la formación de la sociedad con financiación europea.

Pero se destaparon fraudes, y para el marco 2014-2020 se cerró el grifo para los gastos de personal salvo que se prepararse una sesuda estrategia de costes simplificados con múltiples guía y orientaciones como las directrices para el Fondo Social Europeo.

Se buscaba con ello la simplificación y mejora de resultados, pero como es habitual se han encontrado con una falta de formación y profesionalización de personal tanto de las Administraciones Públicas como de los posibles beneficiarios, por lo que se ha producido un cuello de botella en la gestión de los fondos europeos que a poco tiempo de finalizar el Marco actual, dejará problemas de cierre y justificación más que evidentes. Ya en su informe especial 22/2014 con ocasión del análisis de las ayudas del ámbito rural, el Tribunal de Cuentas Europeas manifestaba que muchos de los Estados miembros, ante la complejidad de los proyectos a subvencionar, indicaban que su personal los valoraba “de acuerdo con el sentido común”.

Como su análisis excede de estas breves notas, veremos sus resultados en unos meses, resultados agravados por los 3 meses de paralización parcial/total de la gestión de ayudas por la crisis de la COVID. Preocupante resultado.

3.- Y para finalizar, algo de Jurisprudencia que acota los gastos de personal y las obligaciones de justificación. El valor de mercado de las nóminas y el “yo merezco lo que me pagan”:

Y como siempre que la ley es corta, las bases confusas y la voluntad manifiestamente retorcida, los tribunales deciden lo que estiman en derecho (acertadamente o no).

Por ello, al margen de los sentencias de fraude que todo el mundo habrá leído en profundida antes de opinar en las redes, dejo a continuación algunas sentencias ligadas a esta materia de Tribunales Superiores de Justicia (y alguna del Tribunal Supremo) para que cada cual haga buen uso de ellas y aporte las que considere oportunas a mayores:

– TSJ Extremadura. Valor de mercado y subcontratación. La realidad de las actuaciones y no sólo su pago

– Sentencia del TS en casación. Empresas “pantalla” para la obtención de subvenciones por contratación de personal respecto de las que se carecería de la condición de beneficiario)

– TSJ Madrid límites gastos convenios colectivos aplicables

– TSJ La Rioja. Imputación de horas a las actividades subvencionadas y valor de mercado

Gestión y control de subvenciones (III): “Otras 3 cuestiones discutibles en la gestión de subvenciones”​

Arranca el ejercicio presupuestario, al fin. Y aunque muchas unidades lleven ventaja con las gestión de sus expedientes de ayudas y subvenciones por el procedimiento de tramitación anticipada de gasto, la gran mayoría (inmensa…) arrancarán ahora la “elaboración/corta y pega” de sus bases reguladoras para 2020.

Para continuar con la entrada del mes de agosto pasado (¿ya?), “3 cuestiones discutibles en la gestión de subvenciones y el olor a napalm del BOE” intentaré opinar sobre tres cuestiones más que llevan a problemas relevantes si no se regulan correctamente en el bases de subvenciones. Si la anterior entrada analizaba cuestiones previa a la concesión, estas 3 quizás puedan encuadrarse en la gestión de la concesión y posterior a la concesión.

1.- Gasto justificado no es igual (casi nunca) a importe de subvención concedida:

El primer dato que se ve en una orden de ayudas como potencial persona beneficiaria es ¿Cuánto conceden? Pero el segundo dato, más relevante si cabe es y que muchas personas ignoran es ¿Qué porcentaje de mi inversión va a sebvencionarse?

En ese momento conceptos como cofinanciación, porcentaje de intesidad, compatibilidad o no, límite de cuantía subcencionada, límite de ayuda a conceder,… se convierte en una maraña que descarta a la mitad de los potenciales interesados.

Por incluir un cuadro aclaratorio, un beneficiario que no fuese un “perceptor especializado” y que leyese por ejemplo una orden de ayudas como la que consta en el enlace , podría llegar a un análisis y toma de decisiones parecida a la expuesta después de de media hora de lectura de las 100 páginas de bases reguladoras y anexos (los datos y porcentajes son figurados pero podrían ser los de muchas convocatorias):

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Lo anterior no es más que una aplicación simple de lo previsto por el artículo 31.2 de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones: “2. Salvo disposición expresa en contrario en las bases reguladoras de las subvenciones, se considerará gasto realizado el que ha sido efectivamente pagado con anterioridad a la finalización del período de justificación determinado por la normativa reguladora de la subvención”

El gasto realizado y correctamente justificado es, por tanto, el gasto pagado. Todo el gasto del proyecto presentado, con independencia del importe de la subvención concedida. Esta conclusión no debería plantear dudas con una interpretación conjunta del artículo 31 con los artículo 30.2 y 30.3 (justificación de subvenciones) y 37.1 letras b) y c), que recogen las causas de reintegro por incumplimiento de la obligación de justificar, la justificación insuficiente o el incumplimiento de los objetivos (la financiación por objetivos/indicadores que algunas personas han parecido o querido descubrir en el actual Marco de Financiación comunitaria 2014-2020 y que lleva años con nosotros)

En este punto sin embargo, la jurisprudencia ha venido aplicando criterios de proporcionalidad en la exigencia de reintegros coherentes con el artículo 37.2 de la ley. Lo ha hecho en supuestos incluso en los que el cumplimiento proporcional ha sido más que discutible. Lo ha hecho en parte por la deficiente redacción de las causas y consecuencias del incumplimiento que han fijado las bases y/o convocatoria. Y la ha aplicado, el Tribunal Supremo, incluso en supuestos en los que la ejecución de la actividad subvencionada se haya realizado con posterioridad al fin del plazo para justificar los gastos (que sí se presentaron en plazo). Eso sí, esta posibilidad recogida entre otras en la Sentencia 2336/2016 de 2 de noviembre, se ciñe por ejemplo a un supuesto que ya amparaba la redacción del convenio de colaboración firmado.

2.- Estar al corriente, cómo y cuándo. Y no estarlo por “culpa” de la administración concedente

Otra de las cuestiones que plantea dificultades en su aplicación práctica es la exigencia de la Administración concedente de que el beneficiario de la subvención se encuentre al corriente en dos momentos: el de la concesión y en el momento previo a proceder al pago.

Esta exigencia que recogen la normativa estatal en los artículos 13, 14 y 34 de la normativa estatal, y con una redacción análoga, pero no idéntica, las distintas normativas autonómicas, ha sido abordado de forma amplia y muy transversal por el letrado de la Comunidad Autónoma de Galicia Guillermo Tato González en el número 7/2017 de la Revista de la Asesoría General de la Xunta de Galicia que se puede consultar en el siguiente enlace.

Recoge un análisis desde el punto de vista de la gestión y control, pero también desde el punto de vista de requisito para obtener ayudas o como causa de prohibición de contratar o percibir ayudas. Además, entra a valorar igualmente la subsanación de dicho requisito y el momento y continuidad en dicha situación de estar al corriente, como ya señalé en otras notas en el ámbito de la LCSP con los “radares de tramo” en la contratación pública

Por completar dicho análisis, sólo podríamos citar una especialidad que se ha producido en mayor medida en las situaciones de crisis económica y/o por el efecto de determinadas normativas como las disposiciones que regulan el cierre del ejercicio contable, con mayor incidencia en dichas situaciones. En concreto, convenie analizar qué sucede en aquellos casos en los que las Administraciones Públicas incumplen los plazos de verificación de la justificación de las subvenciones y como consecuencia de ello incumplen las fechas de pago por causa no imputable a los beneficiarios.

Son pocos los análisis que han entrado a valorar si podría la AAPP competente negar el pago de una ayuda a un beneficiario que no se encuentre al corriente en un momento posterior al fijado en las bases o convocatoria de las ayudas.

En esta línea resulta interesante la Sentencia de la Audiencia Nacional 2972/2013 , de 13 de junio, sobre los efectos del cierre contable de una Administración Pública en relación al momento de cumplimiento de los requisitos por el beneficiario y la obligación al pago de subvenciones de dicha AAPP que puede consultarse en el siguiente enlace. Si bien esta sentencia analiza un supuesto de reconocimiento de obligación sin propuesta de pago, posibilidad que la normativa autonómica gallega por ejemplo ya ha suprimido hace más de una década, lo que la sentencia indica es que no procede imputar al beneficiario las consecuencia de la demora de la Administración en sus trámites, lo que podría llevar a no poder exigir tampoco el cumplimiento de requisitos formales fuera del plazo inicialmente previsto (siempre que se acredite por el beneficiario que se hallaba al corriente en el plazo inicialment efijado).. Y todo ello obligaría a resolver el conflicto con la normativa que que fija la imposibilidad de pagar una ayuda a quien no se encuentre al corriente.

En este punto, ya en 2003 la Intervención General de la Comunidad Autónoma de Madrid en su informe de 1 de abril señalaba que la comprobación del cumplimiento de los requisitos no puede fijarse en el momento de reconocimiento de la obligación, porque “no puede asociarse a cuando la Administración reconozca la obligación, es decir, reconozca en cuentas los créditos exigibles contra la misma, porque conllevaría la inseguridad jurídica del beneficiario de la subvención, pues quedaría a expensas de la Administración enjuiciar si está al corriente de las obligaciones citadas.

Aprovecha además la citada intervención dicho informe, al resolver una discrepancia, para afirmar que no es lo mismo abrir un plazo de subsanación para acreditar que se cumplía en plazo que abrir un plazo de subsanación para cumplir una obligación (el antiformalismo “hasta el infinito” que algunas doctas personas exigen ahora empezaría años después)

3.- Las cesiones de crédito en subvenciones ¿como mecanismo de justificación o como mecanismo de financiación?

La tercera de las cuestiones, por razones de extensión de estas notas y por razones de la falta de criterio uniforme por parte de las distintas intervenciones generales autonómicas y estatal (además de las intervenciones municipales que también han opinado y mucho) la plantearé como una encuesta de la que no exijo respuestas o como cuestión a resolver más adelante y con aportaciones variadas:

  • ¿Es posible la cesión del “crédito” correspondiente a una subvención concedida pero no justificada?¿En qué momento?
  • ¿Es consistente la separación técnica/jurídica entra la cesión de derechos de concesión frente a la cesión o pignoración de derechos de cobro de subvenciones justificadas o no?

Para ir valorando opciones, entre otras la Intervención General de la Comunidad de Madrid ha optado de forma ya consolidada por aceptar la posibilidad de ceder derechos sobre subvenciones con los requisitos que recoge en sus informes, y distinguiéndolo de la cesión de pagos anticipados, factoring, etc que analiza en otros informes. Y en esta línea la establece aún más claramente la regulación de las comunidades autonómas que han recogido la posible pignoración de los derechos al cobro de ayudas desde el momento el momento de la resolución de concesión en particular para las financiadas con fondos Feader.

Al margen de derechos de cobro de regímenes específicos que son susceptibles de cesión, conviene preguntarse si es jurídicamente posible y sobre todo qué riesgos conlleva la cesión de un derecho de cobro de una ayuda de “régimen ordinario” aún no justificada.