Notas sobre el Real Decreto Ley 36/2020, de 30 de diciembre: “Cambios en la gestión presupuestaria y aspectos discutibles»

La finalidad de estas notas de primera semana del año es aportar algo de información en línea con lo que ya han hecho en las primeras horas del año (¡¡¡!!!), entre otros Javier Vázquez Matilla, Juan Carlos García Meilán, y más que irán apareciendo en los próximos días…

Yo voy a intentar explicar de forma sencilla lo que he «leído» en cuanto a la ejecución presupuestaria (Capítulo I del Título IV del Real Decreto Ley 36/2020). Es esa materia que requiere una traducción o subtítulos para personas que con razón fruncen el ceño al pronunciar “fiscaliza… ¿qué?”. Por ello es recomendable aportar de inicio una serie de aclaraciones antes de seguir:

  • El formato de este análisis es esquemático por lo que se usan y aclaran “abreviaturas” o términos específicos
  • El RDL establece un régimen especial para la ejecución de los Fondos Europeos #Covid, pero no modifica las reglas de juego/ordenamiento jurídico para los restantes expedientes
  • Sólo resultan básicos dentro del capítulo I del Título IV los artículos 37.4, 39, 44 y 46

Es un análisis rápido y por ello afectado por posibles errores que seguro que se disculparán y que subsanaré con críticas y aportaciones variadas. En concreto, el Real Decreto Ley establece la modernización/simplificación de la ejecución presuestaria en los artículos 37 a 46 en los siguientes términos:

VINCULACIÓN: Art. 37 Créditos vinculantes y control de gestión (apartado 4 es básico)

Este artículo es una mera declaración de intenciones de lo correctamente que se deben emplear los Fondos MRR y React UE, pero con la clara limitación y control por parte del Gobierno de los criterios y objetivos (cuestión que no se produce en los Fondos Europeos tradicionales). Se plasma en los principios conocidos pero ahora con matices de:

1.-AFECTACIÓN → Los créditos se vinculan a un PLAN que aprueba el Gobierno, y por tanto el margen de maniobra es limitado porque el plan fijará criterios y objetivos para la ejecución presupuestaria

2.- Control de GESTIÓN → con la consecuencia por incumplimiento (de los objetivos fijados por el Gobierno)

El art. 37.2 recoge, y reiterará el art. 38 (en línea con lo que ya prevé con carácter general la LGP) la competencia del Gobierno en transferencias entre secciones. Es decir, en las discusiones por el crédito entre distintos Ministerios sobre cuál es la actuación más relevante y que debe financiarse, decidirá el Gobierno.

Establece también en el artículo 37.4 (que es básico) la consecuencia para quien no los ejecute correctamente (sea entidad pública o privada). Se incluye expresamente a Comunidades Autónomas, Entidades Locales,… En cuanto a los fondos que reciban del Estado. Deberá devolver los fondos no ejecutados correctamente y se fijará el procedimiento por Orden de la persona titular del Ministerio de Hacienda (mucho desarrollo reglamentario que quizás podría remitirse a procedimientos ya establecidos)

Por último, el artículo 37.5 fija para el caso de entidades PRIVADAS:

→ Cumplimiento de objetivos y estimación de costes

→ El reintegro de fondos se produce:

– – por menor ejecución

– – por INCUMPLIR OBJETIVOS

¿Y el gestor PÚBLICO que no cumpla obejtivos? Reembolso igualmente pero veremos que con las previsiones de incorporación,…, es mucho más matizable. Pasapalabra.

TRANSFERENCIAS: Art. 38 “Competencias específicas en materia de modificaciones presupuestarias”

¿En qué consisten estas transferencias?

Son movimientos de crédito de los fondos MRR y React UE entre ministerios (íbamos a financiar algo n el área de juventud pero ahora lo vamos a emplear en obras públicas)

Las transferencias entre secciones que afecten a los servicios 50 MRR y 51 React UE, es decir, la movilidad de los fondos especiales una vez consignados en los presupuestos exigirán:

→ Corresponde al Gobierno a propuesta de Hacienda

→ No les resultan aplicables los límites del art. 52 de la LGP(es decir, se podrá incrementar lo reducido, reducir lo incrementado,…)

Cuando los movimientos de crédito sean dentro del propio Ministerio, Organismo Autónomo,…, los autoriza la persona titular del ministerio u organismo.

TAG → Artículo 39.- “Tramitación anticipada de expedientes de gasto” (es básico)

¿En qué consiste la TAG?

La regla general es que los expedientes que empiezan en el año siguiente sólo “arrancan” con carácter general al existir Proyecto de presupuestos (sobre el 20 de octubre)

Todo lo que se empieza a tramitar mientras no se aprueban los nuevos presupuestos pero que se va a imputar a ellos, se considera TAG (sea para expedientes que tengan una “vida” limitada al año natural o sean plurianuales)

¿Qué cambios plantea el RDL?

Este artículo 39 (y la TAG con carácter general) permite llegar a la fase de compromiso de gasto cuando aún no han entrado en vigor los nuevos presupuestos. En términos “sencillos” permite tramitar la formalización en contratos y la concesión en subvenciones sin que exista aún presupuesto aprobado para el año siguiente.

Supone en materia de subvenciones una excepción/ampliación de lo previsto en el artículo 56 del Real decreto 887/2006 y en materia de contratos NADA que no estuviese ya previsto en el artículo 117.2 de la LCSP.

¿Dudas y posibilidades adicionales?

Y también podría suponer este artículo 39 una modificación en el ámbito de los fondos Covid, a otros límites como el del artículo 47.5 de la LGP que no permite subvenciones nominativas plurianuales.

Cuando señala el artículo 39 que se permitirá “cualquiera que sea el instrumento o negocio jurídico utilizado para tal fin”, parece que el límite del art. 47.5 podría saltar con expedientes plurianuales de TAG para convenios que recojan subvenciones nominativas… ¿o no? (“malpensemos” que estas subvenciones nominativas plurianuales podrían blindar la financiación con los nuevos fondos de entidades públicas de nueva creación y/o privadas)

PAGOS ANTICIPADOS → Artículo 40.- Elevación de la limitación a los pagos anticipados establecida en el artículo 21.3 LGP

¿Ámbito de aplicación?

En ENCOMIENDAS Y CONVENIOS. Se eleva del 10% al 50% la posibilidad de entregar anticipadamentes fondos para “actuaciones preparatorias”. Puede plantear dudas el posible “agujero” que producirán las entidades que no logren ejecutar dichos fondos (y no reintegren rigurosamente al finalizar el ejercicio como indica el artículo 38 del RDL).

Entiendo que este límite es el que se eleva y por tanto estaría limitado a “actuaciones preparatorias”, porque se eleva un límite que ya existe en el artículo 21.3 de la LGP, pero no parece crearse una posibilidad adicional “ex novo”. En línea con lo anterior se trataría de entregas “garantizadas” salvo cuando se trate de AAPP

¿Novedades relevantes?

El segundo párrafo del art. 40 (porque alguien no consideró prudente numerarlos) es, éste sí, una posible enmienda a la gestión presupuestaria ordinaria, al preveer anticipos de hasta el 50% en expedientes para los cuales su normativa no prevea anticipos o los prevea en porcentaje inferior.

Pero si el artículo 21.3 se refiere a Encomiendas y convenios, ¿qué modifica realmente? La mención a ejecución y justificación podría hacer pensar en aplicarlo sólo a expedientes de subvenciones instrumentadas por medio de convenios, pero tendremos que ver el alcance que se persigue con esta redacción porque los famosos convenios de capítulo VI (¿Quién ha dicho contratos en fraude?) estarían haciendo viable el anticipo de fondos cuando parecía descartado con base en el “principio de prestación hecha”.

GASTOS PLURIANUALES Artículo 41: Compromisos de gasto de carácter plurianual

Se incrementan los porcentajes que fija el art. 47 de la LGP para gastos plurianuales, y se incrementa un ejercicio presupuestario adicional el total de ejercicios a los que se puede imputar gastos

Si alguien confunde años y ejercicios, por poner un ejemplo: para un expediente que se inicie en 2021, podrá ejecutarse hasta 31/12/2026, se inicie en marzo o en noviembre de 2021. La actual LGP habla de ejercicio corriente y cuatro ejercicios futuros y el RDL habla de porcentajes en cinco ejercicios futuros.

Ejemplo práctico:

Subvención de 3.000.000 euros plurianual concedida el 30 de junio de 2021 (en 2021 se ejecutarán 300.000 €). Presupuesto del servicio 50 del Ministerio X para 2021 de 800.000 euros

¿Límites de crédito a imputar a cada presupuesto anual según art. 47 LGP vs art. 41 RDL?

¿Qué persigue esta ampliación de límites? Visualmente quedaría claro en el cuadro (espero): una mayor capacidad para gestionar los escenarios presupuestarios plurianuales con mayor capacidad de gasto a futuro y mayor flexibilidad para dar cabida a los reajustes que se produzcan en los proyectos. Y además el art. 41.3 del RDL permite incrementar más los límites de porcentajes y anualidades

INCORPORAR/no ejecutar → Artículo 42. Incorporaciones de crédito

¿Qué son?

Modificaciones presupuestarias para traspasar al ejercicio siguiente crédito no ejecutado (¿Pero no íbamos a simplificar e ir todo rodado? Pues eso). El RDL establece que los créditos financiados con el MRR y los financiados con React UE son incorporables a los efectos del artículo 58.1.a) de la LGP que exige que para poder incorporarlo debe disponerlo/permitirlo una ley

¿Qué supone en la práctica?

Se abre (como siempre con los fondos UE) la puerta a que la ejecución se demore y no alcance objetivos. Además, en aquellos supuestos en los que se exija cofinanciación de los fondos europeos, el problema será al igual que siempre cómo cofinanciar la aportación para el año siguiente de fondos NO UE, que habrá que retirar de otras actuaciones (en ocasiones igual de esenciales) y que se financiarán con ¿deuda?

Efectivamente, como reconoce el propio artículo 42 la financiación procederá de la deuda, salvo para OOAA, entidades con presupuesto limitativo y Seguridad Social, que deberán financiarse con remanente no aplicado al presupuesto.

Además, conviene recordar en relación a las posibles incorporaciones que un crédito no ejecutado es una actuación que no cumple la “programación temporal” establecida, ni cumple con los objetivos fijados (ver art. 37.5)

CIERRE DEL EJERCICIO → Art. 43. Flexibilización del calendario de cierre del ejercicio

Es ésta otra previsión redudante y análoga por ello a la que ya se recoge en la (inmensa) mayoría de las órdenes de cierre estatal y autonómicas en relación a los expedientes financiados con Fondos Europeos.

El apartado 2 ahonda en la previsión de que no seremos muy buenos gestores de los Fondos Europeos (nuevos y antiguos), al no preveer que se autorice su calendario semestral de ejecución (no se cumplirá) ni la ejecución del 50% para las posibles prórrogas presupuestarias (porque tampoco se cumpliría con carácter general).

Sigue a estas alturas del capítulo una finalidad de reducción de requisitos, de autorización de reajustes por mala ejecución, que se compadece muy mal con una necesidad de ejecución diligente. A estas alturas el Real Decreto Ley tiene en esta parte poco de simplificación y agilidad y mucho de dar naturaleza legal a las “chapuzas” habituales que son consecuencia de mala gestión y/o mala planificación. Una pena y oportunidad perdida.

FONDOS para las CCAA → Artículo 44. Ejecución de los créditos que hayan de distribuirse territorialmente a favor de las Comunidades Autónomas (es básico)

¿Qué decidirán las CCAA?

En relación a los fondos cuya ejecución se atribuya a las CCAA (veremos qué porcentaje final del total) se prevén dos (mejor dicho tres) modificaciones del régimen general del art. 86 de la LGP. Por ello hablar de si este RDL es normativa básica o no cuando las reglas del “dinero” vienen marcadas desde el Gobierno central y Bruselas… Veremos cuánto es discutible.

¿Ritmo de libramientos?

Regla 5ª: Posibilidad de libramiento de los fondos de forma íntegra y no porcentual. Algo coherente con aquella financiación que como la comunitaria no depende de una estimación de ingresos a concretar a lo largo del año (como son la participación en determinados tributos que se ingresan mensual o trimestralmente).

En los fondos europeos ordinarios (FEDER, FSE, etc) esa financiación depende de un proceso de verificación previa para que se produzca el ingreso de la financiación (más allá de posibles anticipos de Bruselas), pero en esta financiación COVID parece consigna mover rápido la financiación recibida por el Estado.

¿Qué hay de los remanentes/reintegros?

Regla 6ª: No se descontarán de cada “remesa” los remanentes no ejecutados por las CCAA (porque se prevé su incorporación y) porque se habilita para destinarlos a las mismas finalidades en el ejercicio siguiente. Sólo en el caso de que la actuación financiada no se realice ni se incorpore al ejercicio siguiente se reintegrarán al Estado los remanentes.

¿Criterios de distribución de los fondos?

Creo que finaliza el artículo 42 modificando la Regla 2ª, aunque no lo indique expresamente. Con la previsión de aprobar “plurianualmente” los criterios de distribución de fondos para subvenciones entre las CCAA se elimina la aprobación anual de dichos criterios que fija la regla 2ª y se “salta” una tradicional disputa anual. De tal forma que si no gustan, van a ser los que toquen durante varios ejercicios, así que traerá cola… ¿no?

CONTABILIDAD Y DATOS → Artículos 45 y artículo 46 (básico)

Sólo destacaré “tres ideas (críticas no constructivas)”:

Primera.- Cuando la comprobación por la intervención competente se ciñe a acreditar la “existencia” uno o varios informes, se está queriendo/intentando convertir literalmente a los órganos de control en obedientes “pegasellos” (artículo 45.2)

Segunda.- Que la tramitación de estos expedientes “goce de prioridad respecto de cualquier otro” en intervenciones delegadas como las de departamentos que tramitan expedientes de emergencia social, por ejemplo, es un “brindis al sol” que nadie con la mínima integridad y responsabilidad aplicará (artículo 45.6)

Tercera.- Que sea necesario en pleno S. XXI dedicar el artículo 46 con sus siete apartados a lograr cierta información homogénea y fiable de los distintos sistemas contables y estadísticos de cada AAPP en materia de expedientes de ayudas y de contratación pública, demuestra empíricamente uno de los males más importantes de nuestro ordenamiento jurídico: confundimos autonomía con minifundismo.

Sigamos con la información en archivos pdf no “tratables” y aplicaciones de los años 80 en el ámbito de la ejecución presupuestaria, siempre en pro de la transparencia.

abreviaturas y definiciones

Crédito = cifra que recogen los presupuestos. Puede llegar a ser ingreso real o más deuda según se gestionen los fondos europeos que lo (co)financian

LGP = Ley 57/2003 General Presupuestaria

LGS = Ley 38/2003 General de Subvenciones

MRR = Mecanismo de recuperación y resiliencia

RDL = Real decreto ley 36/2020

TAG = Tramitación anticipada de gasto

Aplicación presupuestaria = codificación con la que se distribuye con carácter general el crédito en las Administraciones Públicas.

Por simplificar con un ejemplo no real: 05.02.311A.780.00

Sección → Ministerio 05

Servicio → Dirección General 02

Programa/Política → 311A

Naturaleza del gasto → 780.00 Subvenciones para gastos de inversión realizados por Familias y Entidades sin ánimo de lucro

Gestión y control de subvenciones IV: “Las subvenciones de gastos de personal. Límite o como el gasto público es excesivo salvo que pague mi salario»

Los gastos de personal. Subvencionables o no. Es la primera pelea que cualquiera debe afrontar en la preparación de una orden de ayudas de las que empiezan su denominación como “gastos de funcionamiento de entidades”, “gastos ordinarios de actividad”, etc (o en su vertiente más peligrosa: “garantía de viabilidad de proyectos no ambiciosos”, “contribuciones de mantenimiento estructural de chiringuitos”,…).

Los he controlado ya como jefe de servicio recién aterrizado, como auditor de fondos europeos resabiado, como interventor malpensado, pero pocas veces como observador indiferente.

La primera experiencia fue controlando en “posterior” los gastos de funcionamiento de entidades sin ánimo de lucro y organizaciones sindicales y empresariales. Junto con la habitual masa de gastos de funcionamiento y realización de viajes reiterado, sobresalían nóminas muy elevadas, muy por encima de las que se atribuyen a los empleados públicos con cierto ánimo de recorte, pero también muy por encima de los atribuidos al gobierno (en mi caso al autonómico). Además, eran sorprendentemente crecientes a mediados de la década del 2000. Había para todo.

También, 5 años después, como auditor de los actuales FEIE, cuando la Comisión Europea decidió que no se financiaba más ladrillo (salvo trenes de alta velocidad y aeropuertos), los gastos de personal ocuparon, y ocupan actualmente, la mayor parte del hueco que dejo el ladrillo con las siguientes variantes:

  • subvenciones de costes de personal de cursos de formación (¡qué contar de este ámbito!)
  • subvenciones y ayudas de gastos de personal para el fomento de empresas, cooperativas,… (el Ave Fénix de la actividad de fomento que nacen y quiebran durante décadas sin consecuencias…)
  • subvenciones de I+D+I (+jetas) que financian proyectos de incalculable valor inicial pero muy discutible resultado final en muchos casos, pero que sobre todo financian nóminas en muchos de los expedientes tramitados.

Por eso, cuando los medios especializados (es decir, los medios “consolidados” y/o cualquier persona que decide constituirse en medio especializado con una cuenta en redes sociales) hablan del despilfarro de gasto público, de cuentas desequilibradas,… suelen obviar de forma interesada que sus salarios forman parte importante de la pólvora empleada (vía convenio/subvención que financia medios de prensa, actividades culturales de los medios de prensa, contratación de personal en los medios de prensa, formación especializada en los medios de prensa,…, o la recientemente bautizada como sectores estratégicos en los medios de comunicación, sanitarios, tecnológico,…).

Conviene por ello ver qué fundamento jurídico tiene la subvencionabilidad de los gastos de personal, los límites que en ocasiones se han aplicado y que obviamente no han funcionado, y las consecuencia de la financiación de “grifo abierto”.

1.- Gasto de personal ¿por qué y para qué?

El por qué nos lleva a discutir que en la universidad pública las partidas para gastos de personal son deficitarias, en el sector de I+D+I para hacer al país, comunidad autónoma, diputación,…, líder mundial, en los sindicatos y confederaciones de empresarios por el valor que aportan a la sociedad, en las entidades sin ánimo de lucro de asistencia social, pesca, etc, por liderar el proceso de transformación de la sociedad.

Pero las sueldos de 90.000 euros brutos al año o más, las retribuciones variables de empresas privadas (pero financiadas al 90%) de sectores “estratégicos” que pueden oscilar de 8.000 euros a 30.000 en función de pluses por objetivos, etc, tienen poca coherencia con el escenario de gasto público disparado que critican muchos.

Y la normativa ¿qué dice? Dice poco. Más allá de los avances de la Comisión Europea a la vista de los excesivos (generalizados) casos de fraude en cursos de formación, la Ley General de Subvenciones dedica alguna mención que podría ser reveladora pero casi toda la gestión y control de los gastos de personal se deja para las bases reguladoras, que suelen ser convenientemente genéricas o vagas en este punto.

Sin embargo, el artículo 31 sería suficiente para acotar la subvencionabilidad de los gastos de personal cuando señala que “En ningún caso el coste de adquisición de los gastos subvencionables podrá ser superior al valor de mercado”. Por eso la realidad de los gastos de personal se justificarán con nóminas y pago de los distintos conceptos retributivos fijados, pero el análisis del valor de mercado exige ir más allá en la verificación, comprobando que lo efectivamente cobrado no excede de lo que el mercado paga.

Por eso, el anterior artículo debe completarse con la normativa que ha desarrollado la ley, para incluir en las bases reguladoras los instrumentos y límites a la imputación de costes de personal que hace inútil el esfuerzo de la actividad de fomento pública cuando sólo lleva a incrementar nóminas de personal directivo. El Real decreto 887/2006, de 21 de julio, que desarrolla la Ley de subvenciones (y los análogos decretos de las Comunidades Autónomas) fija desde hace años ya en su artículo 69 la acreditación por módulos de los gastos subvencionables. Sin embargo en material de personal rara vez se habían empleado hasta el fraude en cursos de formación. Este sistema, que desarrolla el real decreto en los artículos 76 y siguientes, se ha configurado durante años como un mecanismo de simplificación de la gestión y justificación. Pero es también un potente mecanismo de control.

Sin embargo la justificación por módulos tiene un trabajo previo muy importante, y una necesaria actualización para no quedar sin valor o eficacia en poco tiempo. Y también deben prepararse bien para su posible empleo en el régimen de costes simplificados de FEIE, como saben todos aquellos que hayan gestionado las nuevas ayudas de la Comisión europea que exigen este sistema.

2.- Gastos de personal limitados o el fin a la barra libre (la Comisión Europea ata… lo que puede)

Y en Europa se asustaron. Después de años confiando en la buena voluntad de los distintos países, con las obras que no se terminaban, los proyectos generadores de ingresos que no generaban, las carreteras que no llegaban a ningún sitio,… lo apostaron todo al rojo, a la formación de la sociedad con financiación europea.

Pero se destaparon fraudes, y para el marco 2014-2020 se cerró el grifo para los gastos de personal salvo que se prepararse una sesuda estrategia de costes simplificados con múltiples guía y orientaciones como las directrices para el Fondo Social Europeo.

Se buscaba con ello la simplificación y mejora de resultados, pero como es habitual se han encontrado con una falta de formación y profesionalización de personal tanto de las Administraciones Públicas como de los posibles beneficiarios, por lo que se ha producido un cuello de botella en la gestión de los fondos europeos que a poco tiempo de finalizar el Marco actual, dejará problemas de cierre y justificación más que evidentes. Ya en su informe especial 22/2014 con ocasión del análisis de las ayudas del ámbito rural, el Tribunal de Cuentas Europeas manifestaba que muchos de los Estados miembros, ante la complejidad de los proyectos a subvencionar, indicaban que su personal los valoraba «de acuerdo con el sentido común».

Como su análisis excede de estas breves notas, veremos sus resultados en unos meses, resultados agravados por los 3 meses de paralización parcial/total de la gestión de ayudas por la crisis de la COVID. Preocupante resultado.

3.- Y para finalizar, algo de Jurisprudencia que acota los gastos de personal y las obligaciones de justificación. El valor de mercado de las nóminas y el “yo merezco lo que me pagan”:

Y como siempre que la ley es corta, las bases confusas y la voluntad manifiestamente retorcida, los tribunales deciden lo que estiman en derecho (acertadamente o no).

Por ello, al margen de los sentencias de fraude que todo el mundo habrá leído en profundida antes de opinar en las redes, dejo a continuación algunas sentencias ligadas a esta materia de Tribunales Superiores de Justicia (y alguna del Tribunal Supremo) para que cada cual haga buen uso de ellas y aporte las que considere oportunas a mayores:

– TSJ Extremadura. Valor de mercado y subcontratación. La realidad de las actuaciones y no sólo su pago

– Sentencia del TS en casación. Empresas “pantalla” para la obtención de subvenciones por contratación de personal respecto de las que se carecería de la condición de beneficiario)

– TSJ Madrid límites gastos convenios colectivos aplicables

– TSJ La Rioja. Imputación de horas a las actividades subvencionadas y valor de mercado