Gestión y control de subvenciones IV: “Las subvenciones de gastos de personal. Límite o como el gasto público es excesivo salvo que pague mi salario”

Los gastos de personal. Subvencionables o no. Es la primera pelea que cualquiera debe afrontar en la preparación de una orden de ayudas de las que empiezan su denominación como “gastos de funcionamiento de entidades”, “gastos ordinarios de actividad”, etc (o en su vertiente más peligrosa: “garantía de viabilidad de proyectos no ambiciosos”, “contribuciones de mantenimiento estructural de chiringuitos”,…).

Los he controlado ya como jefe de servicio recién aterrizado, como auditor de fondos europeos resabiado, como interventor malpensado, pero pocas veces como observador indiferente.

La primera experiencia fue controlando en “posterior” los gastos de funcionamiento de entidades sin ánimo de lucro y organizaciones sindicales y empresariales. Junto con la habitual masa de gastos de funcionamiento y realización de viajes reiterado, sobresalían nóminas muy elevadas, muy por encima de las que se atribuyen a los empleados públicos con cierto ánimo de recorte, pero también muy por encima de los atribuidos al gobierno (en mi caso al autonómico). Además, eran sorprendentemente crecientes a mediados de la década del 2000. Había para todo.

También, 5 años después, como auditor de los actuales FEIE, cuando la Comisión Europea decidió que no se financiaba más ladrillo (salvo trenes de alta velocidad y aeropuertos), los gastos de personal ocuparon, y ocupan actualmente, la mayor parte del hueco que dejo el ladrillo con las siguientes variantes:

  • subvenciones de costes de personal de cursos de formación (¡qué contar de este ámbito!)
  • subvenciones y ayudas de gastos de personal para el fomento de empresas, cooperativas,… (el Ave Fénix de la actividad de fomento que nacen y quiebran durante décadas sin consecuencias…)
  • subvenciones de I+D+I (+jetas) que financian proyectos de incalculable valor inicial pero muy discutible resultado final en muchos casos, pero que sobre todo financian nóminas en muchos de los expedientes tramitados.

Por eso, cuando los medios especializados (es decir, los medios “consolidados” y/o cualquier persona que decide constituirse en medio especializado con una cuenta en redes sociales) hablan del despilfarro de gasto público, de cuentas desequilibradas,… suelen obviar de forma interesada que sus salarios forman parte importante de la pólvora empleada (vía convenio/subvención que financia medios de prensa, actividades culturales de los medios de prensa, contratación de personal en los medios de prensa, formación especializada en los medios de prensa,…, o la recientemente bautizada como sectores estratégicos en los medios de comunicación, sanitarios, tecnológico,…).

Conviene por ello ver qué fundamento jurídico tiene la subvencionabilidad de los gastos de personal, los límites que en ocasiones se han aplicado y que obviamente no han funcionado, y las consecuencia de la financiación de “grifo abierto”.

1.- Gasto de personal ¿por qué y para qué?

El por qué nos lleva a discutir que en la universidad pública las partidas para gastos de personal son deficitarias, en el sector de I+D+I para hacer al país, comunidad autónoma, diputación,…, líder mundial, en los sindicatos y confederaciones de empresarios por el valor que aportan a la sociedad, en las entidades sin ánimo de lucro de asistencia social, pesca, etc, por liderar el proceso de transformación de la sociedad.

Pero las sueldos de 90.000 euros brutos al año o más, las retribuciones variables de empresas privadas (pero financiadas al 90%) de sectores “estratégicos” que pueden oscilar de 8.000 euros a 30.000 en función de pluses por objetivos, etc, tienen poca coherencia con el escenario de gasto público disparado que critican muchos.

Y la normativa ¿qué dice? Dice poco. Más allá de los avances de la Comisión Europea a la vista de los excesivos (generalizados) casos de fraude en cursos de formación, la Ley General de Subvenciones dedica alguna mención que podría ser reveladora pero casi toda la gestión y control de los gastos de personal se deja para las bases reguladoras, que suelen ser convenientemente genéricas o vagas en este punto.

Sin embargo, el artículo 31 sería suficiente para acotar la subvencionabilidad de los gastos de personal cuando señala que “En ningún caso el coste de adquisición de los gastos subvencionables podrá ser superior al valor de mercado”. Por eso la realidad de los gastos de personal se justificarán con nóminas y pago de los distintos conceptos retributivos fijados, pero el análisis del valor de mercado exige ir más allá en la verificación, comprobando que lo efectivamente cobrado no excede de lo que el mercado paga.

Por eso, el anterior artículo debe completarse con la normativa que ha desarrollado la ley, para incluir en las bases reguladoras los instrumentos y límites a la imputación de costes de personal que hace inútil el esfuerzo de la actividad de fomento pública cuando sólo lleva a incrementar nóminas de personal directivo. El Real decreto 887/2006, de 21 de julio, que desarrolla la Ley de subvenciones (y los análogos decretos de las Comunidades Autónomas) fija desde hace años ya en su artículo 69 la acreditación por módulos de los gastos subvencionables. Sin embargo en material de personal rara vez se habían empleado hasta el fraude en cursos de formación. Este sistema, que desarrolla el real decreto en los artículos 76 y siguientes, se ha configurado durante años como un mecanismo de simplificación de la gestión y justificación. Pero es también un potente mecanismo de control.

Sin embargo la justificación por módulos tiene un trabajo previo muy importante, y una necesaria actualización para no quedar sin valor o eficacia en poco tiempo. Y también deben prepararse bien para su posible empleo en el régimen de costes simplificados de FEIE, como saben todos aquellos que hayan gestionado las nuevas ayudas de la Comisión europea que exigen este sistema.

2.- Gastos de personal limitados o el fin a la barra libre (la Comisión Europea ata… lo que puede)

Y en Europa se asustaron. Después de años confiando en la buena voluntad de los distintos países, con las obras que no se terminaban, los proyectos generadores de ingresos que no generaban, las carreteras que no llegaban a ningún sitio,… lo apostaron todo al rojo, a la formación de la sociedad con financiación europea.

Pero se destaparon fraudes, y para el marco 2014-2020 se cerró el grifo para los gastos de personal salvo que se prepararse una sesuda estrategia de costes simplificados con múltiples guía y orientaciones como las directrices para el Fondo Social Europeo.

Se buscaba con ello la simplificación y mejora de resultados, pero como es habitual se han encontrado con una falta de formación y profesionalización de personal tanto de las Administraciones Públicas como de los posibles beneficiarios, por lo que se ha producido un cuello de botella en la gestión de los fondos europeos que a poco tiempo de finalizar el Marco actual, dejará problemas de cierre y justificación más que evidentes. Ya en su informe especial 22/2014 con ocasión del análisis de las ayudas del ámbito rural, el Tribunal de Cuentas Europeas manifestaba que muchos de los Estados miembros, ante la complejidad de los proyectos a subvencionar, indicaban que su personal los valoraba “de acuerdo con el sentido común”.

Como su análisis excede de estas breves notas, veremos sus resultados en unos meses, resultados agravados por los 3 meses de paralización parcial/total de la gestión de ayudas por la crisis de la COVID. Preocupante resultado.

3.- Y para finalizar, algo de Jurisprudencia que acota los gastos de personal y las obligaciones de justificación. El valor de mercado de las nóminas y el “yo merezco lo que me pagan”:

Y como siempre que la ley es corta, las bases confusas y la voluntad manifiestamente retorcida, los tribunales deciden lo que estiman en derecho (acertadamente o no).

Por ello, al margen de los sentencias de fraude que todo el mundo habrá leído en profundida antes de opinar en las redes, dejo a continuación algunas sentencias ligadas a esta materia de Tribunales Superiores de Justicia (y alguna del Tribunal Supremo) para que cada cual haga buen uso de ellas y aporte las que considere oportunas a mayores:

– TSJ Extremadura. Valor de mercado y subcontratación. La realidad de las actuaciones y no sólo su pago

– Sentencia del TS en casación. Empresas “pantalla” para la obtención de subvenciones por contratación de personal respecto de las que se carecería de la condición de beneficiario)

– TSJ Madrid límites gastos convenios colectivos aplicables

– TSJ La Rioja. Imputación de horas a las actividades subvencionadas y valor de mercado

Notas (XXVII) sobre la Ley 9/2017 (LCSP2017): “Las universidades, sus spin off, sus grupos de investigación,… Los adjudicatarios supervitaminados”​

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Camino del décimo aniversario de la Ley 14/2011, de 1 de junio, de la Ciencia, la tecnología y la innovación y guiado por un “no sé por qué”, se me ha ocurrido revisar una entrada de la web de referencia fiscalización.es (de Antonio Arias Rodríguez) en la que se analizaba el impacto de la nueva ley y de los cambios que supuso en su día en la LCSP 30/2007 y que se han mantenido con plena vigencia y mayor efecto práctico en la actual LCSP 9/2017.

Casi 10 años después, quizás sea bueno analizar en la aplicación práctica que se ha producido después el resultado de todas las buenas intenciones del legislador. Por ejemplo, en el ámbito jurídico, las quejas de compañeros y compañeras que ejercen la “abogacía heroica” e incluso la perfectamente remunerada. Son quejas fundamentadas, en su mayor parte en un hecho innegable, las empresas creadas al amparo de la Ley de Ciencia, financiadas en un porcentaje relevante por Administraciones públicas, y por ello a priori sin las tensiones económicas del resto de mortales, asesorando a la parte contraria (sea Administración Pública o no) con base en una pretendida transferencia de conocimiento, que no es más en muchas ocasiones que una “pericial de parte” profusamente respaldada (que no motivada).

De igual forma, en la consultoría de distintas áreas económicas, ya sea por medio de contratación pública, o por en ocasiones discutibles convenios de colaboración, la participación de las spin off o de grupos de investigación de las universidades bajo el paraguas de la transferencia de conococimiento han sido constantes en estos 10 años, sujetas al régimen de la contratación pública o a un régimen más indefinido de los convenios de colaboración. Pero en el fondo, lo que ha podido provocar es un evidente flujo de ingresos para las personas que lideran dichos grupos o empresas universitarias, y dos efectos perniciosos cuya evidencia discutirán muchas personas, pero no todas: la sustracción de una parte de su negocio a las empresas cuya falta de financiación pública impide competir en igualdad de condiciones, la falta de incentivo para los universitarios, investigadores, predoctorales, cuya investigación/salida al margen de la financiación de grupos o empresas universitarios es ¿residual?.

Además, me atrevo a concluir un posible efecto perverso adicional: el empeoramiento de la calidad en la docencia. La participación en jornadas, foros, charlas, etc, en las que popes del ámbito universitario reconocían no haber profundizado en el análisis de la nueva ley (no haberla leído, y se notaba), la falta de títulos especializados en contratación pública en las facultades de derecho hasta muchos meses e incluso años después de que se haya producido cada cambio de calado en la normativa, la preparación de oposiciones en las que personas recién licenciadas reconocen nula formación en la materia porque como cambiaba tanto la materia ningún docente la preparaba… Tanta transferencia ha dejado huérfana de horas la preparación de los universitarios en materias claves, y lo que es más grave, huérfanas a las empresas de candidaturas convenientemente formadas para dar un impulso a sus estrategias comerciales.

Siempre recordaré con cariño los 5 años (1998-2003) que estudié derecho en la UdC (Universidad de A Coruña). Pero también reconozco mis decepciones sobre ese lustro, un período en el que salvo por iniciativa particular sólo pisé los tribunales en una ocasión organizada por la facultad, creo recordar por los doctorandos de derecho procesal penal. Una vez. Ni una práctica, ni una redacción de una contestación a una demanda, ni unos pliegos de contratación, ni un informe sobre subvenciones. Las asignaturas configuradas como realmente prácticas fueron una isla en un océano de lecturas de variado nivel de calidad y/o interés.

Arrancó el primer curso con 3 mañanas de clase, ¡3!. Porque la cuarta mañana, que era prácticas… no se dio en todo el curso. Mejoró después muy poco, pero cada uno sacó lo que pudo de lo que se ofrecía. No me venga diciendo ahora nadie que “lo suyo fue mejor” porque he convivido con orgullosos licenciados de muchas facultadas con igual déficit de preparación, y la situación actual sólo ha relajado aparentemente la carga documental, sin mejorar la práctica. Para muestra, las personas que asistían estos años a un master en el que participé y estaban a punto de finalizar el grado, doble grado, o “triple salto”, no sabían nada de subvenciones. Nada, ni normativa, ni práctica, ni deletrar la palabra si me apuran… porque no figuraba en su plan de estudios)

Hecha la crítica más personal, técnicamente debemos distinguir:

1.- La posibilidad de que la universidad o cualquiera de sus satélites “más o menos alejados resulte adjudicataria” de un contrato público

Debemos partir afirmando que si la aportación de una facultad o grupo de investigación,… al conocimiento y transformación de la sociedad cabe en el importe de un contrato menor, “apañados estamos” como se diría coloquialmente. Por eso no se entiende que la adjudicación de un contrato menor lleve a consultas y resoluciones en las que no está en juego la llegada de una expedición a Marte.

El TACRC por analizar alguna de las que ha dedicado a esta materia, ya en una resolución de 2014 recogía los requisitos que las universidades y sus grupos de investigación, etc, debían cumplir al amparo de la LOU y del ya derogado TRLCSP. Si bien la nueva LCSP y las modificaciones a las misma en la línea de dotar de mayores posibilidades de acción al mundo del I+D+I universitario han modificado el escenario, no podemos desconocer que prestaciones como el desarrollo de una web que se licitaba en la resolución comentada, no parecen ser el objeto propicio para el interés investigador de una fundación o una spin off universitaria.

Igualmente, ya hace años desde la propia Universidad se advertía de los posibles riesgos de la regulación que recogía la LCSP y su aplicación práctica por las universidades (en un artículo publicado por Carlos Amoedo Souto en el Observatorio de Contratación).

A mayores, sería necesario discutir, pero de forma más transversal, como concilia con el principio de igualdad que participe en una licitación con empresas privadas un ente que de una u otra manera está íntimamente ligado a la financiación (o posibilidad de financiación si así lo necesitase) de una o varias AAPP sin necesidad de acudir a un procedimiento de concurrencia. Porque la Universidad tiene financiación pública garantizada (aunque podamos discutir que sea insuficiente en ocasiones), y eso claramente podría hacer discutible que compite con las empresas privadas en condiciones de igualdad en una licitación. Pero eso queda para otro análisis.

Por último en este punto, para un mayor análisis de las spin off y sus posibilidad, la web de la OTRI de la Universidad de Granada y en concreto su sección para dichas entidades , puede ser un buen punto de partida.

2.- La posibilidad de que los indicados entes universitarios sean parte con otra Administración de un convenio de colaboración

En principio, podemos recordar que si la finalidad del convenio es una de las previstas en la LCSP como prestación propias de un contrato regulado en la ley, la respuesta a esta cuestión es obvia: NO.

Sin embargo, como la respuesta es tan obvia (¿o no?) al analizar los artículos 6 y 8 de la LCSP, la actividad susceptible de incluir en un contrato de obligatoria licitación, puede intentar revestirse de organización de jornadas, elaboración de informes, análisis de situación, etc, con la necesaria motivación en estos supuestos de la no sujección del objeto del convenio a la LCSP, así como la aún más necesaria motivación de la concurrencia de interés y contribuciones de las Administraciones participantes.

En el análisis de esta materia, resulta básica la lectura del artículo de Teresa Moreo Marroig que desliga claramente las figuras de convenio, contrato y subvención que son uno de los puntos de tensión clave en la administración (con el contrato menor, por supuesto). También conviene recordar que en la mayor parte de las AAPP, los convenios de colaboración están sujetos a un régimen de fiscalización limitada previa que reduce notablemente el rigor del control realizado (como muestra la guía de fiscalización actualizada a finales de 2019 por la Intervención General de la Junta de Andalucía).

Llegados a este punto, la tentación de atribuir una exclusividad técnica del objeto o una exclusividad de capacidad al ente universitario para una licitación cerrada a terceros puede aparecer en el horizonte del gestor/a del contrato. Nada más inadecuado en cualquier expediente.

3.- Problemas (“que nunca se han producido en el pasado)” en el horizonte de las spin off universitarias

Con todo lo positivo que puede llegar a suponer la estructura de las spin off, que parece que por error se ha convertido en un ranking de calidad universitaria en función del número de empresas creadas que no de su calidad/viabilidad, también existen nubarrones en el horizonte.

Por tener en cuenta sólo el más conocido de ellos, ¿qué pasará con el personal de estas empresas cuando se produzca una “incidencia” de financiación o de viabilidad? Es personal de empresas vinculadas a entidad del sector público (con una naturaleza de una administración pública en sentido estricto siempre discutida en función del interés que se busque: mayor autonomía, mayor financiación, mayor salario, mayor estabilidad,…). Alguien podrá dudar que el personal de estas entidades que no se encuentre ya en el momento de la “incidencia” vinculado a la universidad por una relación laboral tendrá barreras en la jurisdicción social para adquirir la condición de personal laboral. Pues ese gestor universitario debería dudar de forma motivada para preparar el futuro pleito, pero debería también “provisionar” en su contabilidad los fondos necesarios para asumir la retribución correspondiente.

No citaré la jurisprudencia social más que reiterada en nuestro ordenamiento jurídico acostumbrado a que lo que nace pegado a la Administración termine unido por relación laboral indefinida por sentencia. Tampoco citaré los vasos comunicantes que se advierten en un análisis muy superficial de las personas participantes en las spin off y sus propias empresas. Pero no parece muy coherente con el espíritu de la creación de una spin off que por ejemplo sus consultores senior sean las personas que ocupan los puestos de dirección de una determinadas facultad o departamento de dicha facultad.

En conclusión, confundimos como muchas veces inversión con fabulación o imaginación, derecho y regulación con libertad de acción (o patente de corso), financiación con enriquecimiento, y compatibilizar con ausentarse “justificadamente” de alguna de las ocupaciones que legalmente nos corresponde desempeñar. Y tanta confusión puede llevar a un deterioro de la parte más débil, en este caso el alumnado universitario que al igual que un servidor en su día, aún podrán en el futuro disfrutar de asignaturas en las que la persona titular de la cátedra saluda al llegar y en el acto de graduación, donde las fechas de docencia se cambian en función de eventos deportivos o congresos, o donde las tutorías son residuales, a demanda y con confirmación sine die. Y el I+D+I…. y toda la transferencia que se esperaba obtener con la Ley de Ciencia pueda resultar sólo retributiva y para algunas personas privilegiadas.