El fin justifica los medios… en materia de subvenciones

Cuesta escribir opinando sobre una sentencia del Tribunal Supremo, porque mi ignorancia no debería ser tan atrevida. No debería serlo, pero lo es. Porque hay supuestos en los que se cae todo el sistema de gestión y control de ayudas, cofinanciadas o no, y puede que necesite «pulsar» a las redes sociales para que opinen.

Agradezco a Ada Díez Pamblanco el haber compartido esta sentencia, porque así podemos formarnos un poco más con una sana discusión.

Por resumir los hechos, que se pueden consultar en la STS 3719/2021, un ayuntamiento solicita una subvención que convoca la Comunidad Autónoma de Andalucía para realizar determinadas actuaciones en el ámbito del Programa de Sostenibilidad Urbana (obras, aunque la falta de acceso al expediente supondrá opinar sólo sobre lo que recoge la sentencia solamente).

El presupuesto de las actividades subvencionables asciende a la «nada sospechosa» cuantía de 49.999,69 euros más IVA, importe algunos céntimos inferior al límite de la archiconocida figura del contrato menor. Pero claro, como en tantas ocasiones para adjudicarme el contrato 31 céntimos menos sí, pero la factura por lo que me cuesta: 50.000 euros más 9.000 del IVA del momento (18%).

Y ¡sorpresa! lo que nació siendo un hermoso contrato menor de obras, en el momento de cobrarlo supera el límite de «menos de 50.000 euros» que fijaba la norma contractual. Pero no nos alarmemos, porque efectivamente como el artículo 31.3 de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de subvenciones exige 3 ofertas, en el expediente constan las 3 ofertas que el Ayuntamiento ha solicitado (antes sólo se pedían y algunas no llegaban, pero estamos mejorando).

Pero, el personal de la Comunidad Autónoma que debía revisar la justificación, en un exceso de celo de acuerdo con la sentencia, consideró que se el ayuntamiento había incumplido la normativa de contratación porque no había tramitado el expediente de contratación de acuerdo con el procedimiento para contratos con un valor estimado igual o superior a 50.000 euros. Y esta actuación supone un incumplimiento de la justificación que conlleva reintegro.

Y el Tribunal Supremo lo tiene claro, con párrafos gloriosos como el que sigue:

«De lo expuesto resultaría ya una primera objeción para acoger la pretendida actuación de la Administración autonómica de erigirse en vigilante de la legalidad de la actuación municipal, con el agravante de que esa pretendida protección de la legalidad se utiliza en su propio beneficio, es decir, ordenando el reintegro de la subvención».

Además, el Tribunal Supremo distingue «claramente» las dos relaciones jurídicas plenamente independientes que existen, subvencional y contractual, vinculadas eso sí, pero claramente independientes. Tan vinculadas están que el procedimiento de contratación y su ejecución es la justificación de la subvención, así que es también una fase del procedimiento de concesión y justificación de la subvención. Sin embargo, poca independencia tiene una vez que se presenta a la convocatoria de ayudas y acepta la subvención.

Por si no quedaba claro, el Tribunal Supremo en su parte final indica (o matiza) que :

«(…) salvo previsión específica en la norma reguladora de la subvención, cuando se otorga una subvención para una determinada finalidad que requiera la celebración de un contrato administrativo para la ejecución de su objeto, no es admisible que, al examinar el cumplimiento de las condiciones de la subvención ya concedida, pueda imputarse como un incumplimiento de dichas condiciones de la subvención una irregularidad formal del previo contrato administrativo, por lo que no puede ampararse una orden de reintegro en dicha irregularidad; siempre y cuando se hubiera ejecutado el objeto para el que fue otorgada la subvención».

Es decir, si no indicamos expresamente que una Administración Pública que se presenta a una convocatoria de ayudas debe cumplir con la normativa a la que le obliga desde la Constitución, hasta las distintas normas sectoriales (¿evaluación de impacto ambiental?,…), no podremos pedir reintegro de la ayuda concedida si ha cumplido con la finalidad. El fin justifica los medios, en las subvenciones a AAPP.

Pero esto, salvo error mío (que no dicto sentencias), no es cierto. Entre otras razones, además de la obligación de cumplir la legalidad en sus actuaciones que tienen las Administraciones Públicas, porque:

  • Porque el artículo 20 de la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria (replicado en las normas autonómicas) señala que Las obligaciones de la Hacienda Pública estatal nacen de la ley, de los negocios jurídicos y de los actos o hechos que, según derecho, las generen.
  • Porque las Administraciones no son beneficiarias de mejor «condición», ni cuando concurren entre sí por una ayuda, ni mucho menos cuando concurren con beneficiarias de otra naturaleza
  • Porque una de las causas de reintegro (artículo 37.1.g) es el incumplimiento de los beneficiarios de los «compromisos por éstos asumidos, con motivo de la concesión de la subvención, distintos de los anteriores, cuando de ello se derive la imposibilidad de verificar (…) la realidad y regularidad de las actividades subvencionadas», y que un ayuntamiento pase de los límites del contrato menor para adjudicar a dedo traspasa ligeramente la regularidad de sus actividades subvencionadas
  • Porque los Reglamentos Europeos (aplicables direct…), que financian nuestra actividad en las AAPP en un porcentaje muy elevado, han consolidado esta cuestión hasta la saciedad («legalidad y regularidad») y nos obligan a perseguir en adjudicatarios pero también en beneficiarios (sin distinción) las irregularidades e ilegalidades y castigarlas con el reintegro, con especial preocupación en la recuperación de los importes. Y los fondos «propios» no son una excepción para su control (a pesar de lo que algunas personas piensen)
  • Porque los ejemplos de todas las actuaciones que obtuvieron el objetivo pero tramitadas irregularmente que han terminado en la descertificación de fondos y el estupor de la Comisión Europea son numerosos y famosos (modificados contractuales, criterios de adjudicación no válidos,…) como para que el Tribunal Supremo decida ahora que «quién es el órgano concedente para revisar la justificación de otra Administración Pública».

Pero claro, quién soy yo para opinar de la sentencia del Tribunal Supremo

Encomiendas de gestión o cómo ahogar el emprendimiento y la economía social en el rural: un ejemplo práctico

TRAGSA, SEAGA, TRAGSATEC,… El rural no es rentable salvo cuando es la propia Administración la que lo explota. La prevención de incendios no es rentable salvo cuando es la propia Administración la titular de un «monopolio». Fin del artículo

Una persona atenta a todas las publicaciones del diario oficial de Galicia me indica una cuestión a analizar: «el precio de la limpieza que estamos imponiendo a la ciudadanía por la limpieza forzada de sus terrenos es una barbaridad». Y tiene razón, por más que las tarifas que cobra la empresa pública SEAGA sea públicas, oficiales y aprobadas.

En las páginas 339 y siguientes del pdf podéis comprobar los precios de tarifas oficiales de Seaga, empresa pública que asume los encargos de la Comunidad Autónoma, y por vía de un convenio a 3 partes SEAGA, FEGAMP y Xunta, la limpieza de las fincas como medida de prevención de incendios.

¿Cuánto le cuesta al ciudadano no limpiar? Entre 800 y 3.500 euros en función de los trabajos que se realicen, a lo que tendrá que sumar la sanción que podrá serle impuesta. Podemos analizar uno de esos precios y comprobaremos que la factura es un poco elevada. El precio por roza de una de las tarifas es el siguiente:

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Es un precio elevadísimo, porque en el mercado para una persona particular oscila entre 150 y, como mucho, 300 euros. Nadie necesita un peón, un jefe de brigada, motodesbrozadora, vehículo y medios auxilizares para rozar una finca «tipo». Es una tarifa, y por definición, artificial.

Pero además, la tarifa es por empleo precario y por ello 250 euros más cara que la tarifa ordinaria de Seaga por estos trabajos:

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Empleo precario y tarifas abultadas, ¿qué puede salir mal?

¿Pero la competencia para limpiar, sancionar,… de quién es? Como estamos en Galicia podemos responder sin pudor «depende», y a otra cosa. Está claro que la normativa fija quién es competente, lo que no está claro es de quién partió la idea de que Seaga asumiese los trabajos. Es evidente que la encomienda por parte de los ayuntamientos a Seaga no era legalmente aceptable, por lo que el convenio a 3 bandas abrió la posibilidad de adherirse a los ayuntamiento y que fuese la empresa pública quién asuma los trabajos (algo alambicado, sí, pero habitual)

¿Pero es la única opción?¿o es la más cómoda? Porque seguro que ninguna empresa participa en una licitación para limpiar 0,124 Ha de terreno en un ayuntamiento gallego, pero si tenemos en cuenta por ejemplo el anuncio del Ayuntamiento de Entrimo y la posibilidad de articular un Acuerdo Marco para está actividades por un valor estimado de 30.000 euros año (resultado de sumar los pequeños importes que podrían darse), quizás haya varias empresas interesadas. O incluso puede que algunas personas emprendedoras del municipios asuman los aún farragosos trámites de constitución de una sociedad or un posible negocios de entre 25 ó 30 mil euros año en su propio municipio.

Otra opción sería una licitación de una Diputación Provincial organizado en lotes por municipios próximos que faciliten la rentabilidad de los trabajos para Pymes. Evidentemente, si hemos articulado un convenio para que Seaga asuma los trabajos, no creo que se ponga en duda jurídicamente un convenio para articular una licitación, porque ¡sorpresa! licitar esos trabajos es lo que hace Seaga (perfil de contratante):

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Sin embargo, los municipios han optado por el «Hágase», condenando a sus posibles emprendedores municipales, precarizando un trabajo que sí, depende de una empresa pública, pero también es precario (porque recordemos que las tarifas que se aplican son las de «personal eventual». Y perdiendo además la oportunidad de fijar población y economía en sus municipios. ¿Pero el fin es la prevención? Por supuesto, pero el análisis de los medios es importante y tiene consecuencias

¿Y a Seaga cómo le va el negocio? Pues no sólo de prevención de incendios y gestión de biomasa vive la empresa, porque la avispa velutina también le ha tocado con una cifra de negocio de casi 2 millones de euros.

La memoria anual de 2020 dice que va bien. Muy bien, pero seguro que va a ir aún mejor porque cada vez sus sectores de actividades son más variados y diversificados:

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¿Pero las encomiendas matan la inversión? Esta pregunta supongo que exige una análisis sesudo por un grupo de investigación de alguna universidad de prestigio, pero como opinar es libre, por supuesto que sí. Tragsa es un ejemplo desde hace años en cualquier sector al que accede (porque nació para montes pero programa aplicaciones informáticas, «pica» datos, etc) y aún es más evidente en época de emergencias (sea por incendio o por emergencia sanitaria). Las grandes empresas no protestan porque la subcontratación en las encomiendas es práctica habitual, y todos contentos.

Porque seamos sinceros, ¿cómo compite una cooperativa o una pequeña sociedad civil articulada entre dos o tres amigos del pueblo con una empresa pública a la que empaquetan los encargos para que sean fijos, pero además rentables? Imposible, pero siempre podrán optar a las listas de personal de Seaga…

¿Y cómo garantizar el negocio de una pequeña empresa local en un actividad claramente estacionalizada? Con subvenciones para diversificar su negocio, con el apoyo técnico de las universidades gallegas especializadas en rural, financiación autonómica, con una formación profesional dual y ligada a la realidad económica del rural, con formación amplia y especializada,…

Pero a la espera de los resultados de las transformaciones en marcha en la formación profesional, ¿qué dicen las universidades? Las universidades dicen… que INVESTIGAR cuesta mucho y las universidades tienen pocos recursos (sus investigadores no subvencionados, menos). Y algunos recursos están tan subvencionados que permítanme dudas acerca de su independencia y «nivel», porque cuando recibes 120.000 euros para financiar una cátedra es complicado que la cátedra tenga toda la autonomía y libertad de acción y publicación deseables. Y es de ayer mismo en el DOG: Convenio de colaboración entre a Consellería de Facenda e Administración Pública e a Universidade de Vigo para o desenvolvemento de actividades da Cátedra Institucional en Finanzas Autonómicas

Y por eso, sí, las encomiendas de gestión y muchas otras decisiones matan el emprendimiento en el rural, aunque el fin de prevenir incendios lo pretenda justificar todo. El aprovechamiento sostenible del rural no es eso. Y la prevención de incendios tampoco.