Cuesta escribir opinando sobre una sentencia del Tribunal Supremo, porque mi ignorancia no debería ser tan atrevida. No debería serlo, pero lo es. Porque hay supuestos en los que se cae todo el sistema de gestión y control de ayudas, cofinanciadas o no, y puede que necesite «pulsar» a las redes sociales para que opinen.
Agradezco a Ada Díez Pamblanco el haber compartido esta sentencia, porque así podemos formarnos un poco más con una sana discusión.
Por resumir los hechos, que se pueden consultar en la STS 3719/2021, un ayuntamiento solicita una subvención que convoca la Comunidad Autónoma de Andalucía para realizar determinadas actuaciones en el ámbito del Programa de Sostenibilidad Urbana (obras, aunque la falta de acceso al expediente supondrá opinar sólo sobre lo que recoge la sentencia solamente).
El presupuesto de las actividades subvencionables asciende a la «nada sospechosa» cuantía de 49.999,69 euros más IVA, importe algunos céntimos inferior al límite de la archiconocida figura del contrato menor. Pero claro, como en tantas ocasiones para adjudicarme el contrato 31 céntimos menos sí, pero la factura por lo que me cuesta: 50.000 euros más 9.000 del IVA del momento (18%).
Y ¡sorpresa! lo que nació siendo un hermoso contrato menor de obras, en el momento de cobrarlo supera el límite de «menos de 50.000 euros» que fijaba la norma contractual. Pero no nos alarmemos, porque efectivamente como el artículo 31.3 de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de subvenciones exige 3 ofertas, en el expediente constan las 3 ofertas que el Ayuntamiento ha solicitado (antes sólo se pedían y algunas no llegaban, pero estamos mejorando).
Pero, el personal de la Comunidad Autónoma que debía revisar la justificación, en un exceso de celo de acuerdo con la sentencia, consideró que se el ayuntamiento había incumplido la normativa de contratación porque no había tramitado el expediente de contratación de acuerdo con el procedimiento para contratos con un valor estimado igual o superior a 50.000 euros. Y esta actuación supone un incumplimiento de la justificación que conlleva reintegro.
Y el Tribunal Supremo lo tiene claro, con párrafos gloriosos como el que sigue:
«De lo expuesto resultaría ya una primera objeción para acoger la pretendida actuación de la Administración autonómica de erigirse en vigilante de la legalidad de la actuación municipal, con el agravante de que esa pretendida protección de la legalidad se utiliza en su propio beneficio, es decir, ordenando el reintegro de la subvención».
Además, el Tribunal Supremo distingue «claramente» las dos relaciones jurídicas plenamente independientes que existen, subvencional y contractual, vinculadas eso sí, pero claramente independientes. Tan vinculadas están que el procedimiento de contratación y su ejecución es la justificación de la subvención, así que es también una fase del procedimiento de concesión y justificación de la subvención. Sin embargo, poca independencia tiene una vez que se presenta a la convocatoria de ayudas y acepta la subvención.
Por si no quedaba claro, el Tribunal Supremo en su parte final indica (o matiza) que :
«(…) salvo previsión específica en la norma reguladora de la subvención, cuando se otorga una subvención para una determinada finalidad que requiera la celebración de un contrato administrativo para la ejecución de su objeto, no es admisible que, al examinar el cumplimiento de las condiciones de la subvención ya concedida, pueda imputarse como un incumplimiento de dichas condiciones de la subvención una irregularidad formal del previo contrato administrativo, por lo que no puede ampararse una orden de reintegro en dicha irregularidad; siempre y cuando se hubiera ejecutado el objeto para el que fue otorgada la subvención».
Es decir, si no indicamos expresamente que una Administración Pública que se presenta a una convocatoria de ayudas debe cumplir con la normativa a la que le obliga desde la Constitución, hasta las distintas normas sectoriales (¿evaluación de impacto ambiental?,…), no podremos pedir reintegro de la ayuda concedida si ha cumplido con la finalidad. El fin justifica los medios, en las subvenciones a AAPP.
Pero esto, salvo error mío (que no dicto sentencias), no es cierto. Entre otras razones, además de la obligación de cumplir la legalidad en sus actuaciones que tienen las Administraciones Públicas, porque:
- Porque el artículo 20 de la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria (replicado en las normas autonómicas) señala que Las obligaciones de la Hacienda Pública estatal nacen de la ley, de los negocios jurídicos y de los actos o hechos que, según derecho, las generen.
- Porque las Administraciones no son beneficiarias de mejor «condición», ni cuando concurren entre sí por una ayuda, ni mucho menos cuando concurren con beneficiarias de otra naturaleza
- Porque una de las causas de reintegro (artículo 37.1.g) es el incumplimiento de los beneficiarios de los «compromisos por éstos asumidos, con motivo de la concesión de la subvención, distintos de los anteriores, cuando de ello se derive la imposibilidad de verificar (…) la realidad y regularidad de las actividades subvencionadas», y que un ayuntamiento pase de los límites del contrato menor para adjudicar a dedo traspasa ligeramente la regularidad de sus actividades subvencionadas
- Porque los Reglamentos Europeos (aplicables direct…), que financian nuestra actividad en las AAPP en un porcentaje muy elevado, han consolidado esta cuestión hasta la saciedad («legalidad y regularidad») y nos obligan a perseguir en adjudicatarios pero también en beneficiarios (sin distinción) las irregularidades e ilegalidades y castigarlas con el reintegro, con especial preocupación en la recuperación de los importes. Y los fondos «propios» no son una excepción para su control (a pesar de lo que algunas personas piensen)
- Porque los ejemplos de todas las actuaciones que obtuvieron el objetivo pero tramitadas irregularmente que han terminado en la descertificación de fondos y el estupor de la Comisión Europea son numerosos y famosos (modificados contractuales, criterios de adjudicación no válidos,…) como para que el Tribunal Supremo decida ahora que «quién es el órgano concedente para revisar la justificación de otra Administración Pública».
Pero claro, quién soy yo para opinar de la sentencia del Tribunal Supremo