Notas (XXII) sobre la Ley 9/2017 (LCSP2017): «Anticipos de tesorería y contratación pública ¿sin crédito?»

Evidentemente creer a estas alturas que la LCSP puede recoger todos los posibles supuestos de la realizad de la contratación pública es imposible. Más aún si tenemos en cuenta que se ha convertido en un sector en el que se concentran todos los esfuerzos de análisis doctrinal y de opinión más o menos fundada, perdiendo en ocasiones la visión del conjunto normativo, jurídico en general y presupuestario en particular.

Un ejemplo reciente para análisis se produce con la aprobación el pasado jueves en la reunión semanal del Consejo de gobierno de la Comunidad Autónoma de Galicia del «Acuerdo por el que se autorizan anticipos de tesorería por un importe total de veinticinco millones seiscientos ochenta y tres mil setecientos cuarenta y un euros«.

Obviaremos en este artículo el análisis de los requisitos para la utilización del superávit de 2018, que en su mayoría se destinará a amortizar deuda, y los trámites realizados y a realizar por el gobierno autonómico y el gobierno en funciones (y el que surgirá de los resultados de las pasadas elecciones).

El tenor literal del acuerdo conecta de forma directa el mecanismo de anticipo de tesorería con la licitación pública al indicar que «Este mecanismo está previsto en la Ley de régimen financiero y el objetivo es adelantar los plazos de licitación» con la previsión de acompasar la ejecución de actuaciones de mejora en los centros educativos al período no lectivo al indicar que «El Gobierno gallego destinará 21,4 millones para la mejora de los centros educativos, con obras de reforma en 22 colegios e institutos que se harán en verano«

La figura del anticipo de tesorería está recogido en el artículo 63 de Texto Refundido de la Ley de Régimen financiero y presupuestario de Galicia, aprobado por el Decreto Legislativo 1/1999, de 7 de octubre, de forma análoga a la Ley General Presupuestaria estatal. Y se recoge en términos análogamente escasos:

«La Junta de Galicia, a propuesta del Consejero de Economía y Hacienda, podrá, excepcionalmente, conceder anticipos de Tesorería para atender gastos inaplazables, hasta un límite del 2 por 100 de los créditos autorizados por la Ley de Presupuestos Generales de la Comunidad, en los siguientes casos:

a) Cuando, dentro de la tramitación del expediente de crédito extraordinario o suplemento de crédito, recayese acuerdo favorable de la Junta para remitirle al Parlamento el correspondiente Proyecto de Ley.

b) Cuando se promulgue una Ley en la que se establezcan obligaciones para cuyo cumplimiento sea precisa la concesión de un crédito extraordinario o de un suplemento de crédito.

c) Si el Parlamento de Galicia no aprobase el Proyecto de Ley de concesión de crédito extraordinario o del suplemento de crédito, el importe del anticipo de Tesorería será cancelado mediante minoración en los créditos que ocasionen menor trastorno en los servicios públicos de la respectiva Consejería u organismo autónomo«.

Si bien la técnica legislativa es mejorable y donde la ley recoge letras deberían a mi juicio ser dos letras y un tercer párrafo separado que contempla las consecuencias de la no aprobación de la ley (como si recoge acertadamente el artículo 60 de la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General presupuestaria). Es en esta letra c) en donde la imputación presupuestaria aparece como fase posterior a una posible concesión de un anticipo de tesorería que puede tener y tiene «vida propia» previa a la existencia de presupuesto y/o crédito.

1.- ¿Qué dice la LCSP de los anticipos de tesorería? Nada. E incluso alguna persona puede decir que todo lo contrario y que no podrían permitirse al hacer referencia continúa a la existencia de crédito. Es por ello necesario analizar la figura de los anticipos de tesorería al margen de la regulación estricta del presupuesto y por ello de la ejecución presupuestaria a la que parece ligar la normativa contractual cualquier expediente de contratación.

En la parte inicial del contrato ya el artículo 116 de la LCSP indica como contenido del expediente el crédito al señalar que «Asimismo, deberá incorporarse el certificado de existencia de crédito o, en el caso de entidades del sector público estatal con presupuesto estimativo, documento equivalente que acredite la existencia de financiación, y la fiscalización previa de la intervención, en su caso, en los términos previstos en la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria».

Por su parte, el artículo 35.1 de la LCSP fija en su letra l) como contenido mínimo del contrato que esixta «El crédito presupuestario o el programa o rúbrica contable con cargo al que se abonará el precio, en su caso«.

Más aún, el artículo 39 de la LCSP señala dentro de las causas de nulidad «b) La carencia o insuficiencia de crédito, de conformidad con lo establecido en la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria, o en las normas presupuestarias de las restantes Administraciones Públicas sujetas a esta Ley, salvo los supuestos de emergencia«.

La emergencia y su posible utilización en contratación pública ya ha sido objeto de análisis recientemente por la Junta Consultiva del Estado (con crítica incluida) y evitar incluso la urgencia en la tramitación de los contratos así como una adecuada planificación podría estar en la justificación del acceso a la tramitación de un anticipo de tesorería, en particular en las actuaciones en centros educativos durante el verano que en caso de esperar a la aprobación de la Ley de crédito extraordinario o suplemento de crédito devendría imposible con los plazo de la LCSP.

Sin más análisis podríamos concluir con lo indicado que no habiendo crédito inicialmente en los expedientes tramitados al amparo de un anticipo de tesorería acordado por el Consejo de Gobierno estaríamos actuando de forma irregular. Pero la LCSP ya recoge supuestos que deben llevarnos a una opinión contraria.

El artículo 117 permite un argumento claro en la línea indicada al recoger la posibilidad de tramitación anticipada de gasto e indicar en su apartado 2 que «Los expedientes de contratación podrán ultimarse incluso con la adjudicación y formalización del correspondiente contrato, aun cuando su ejecución, ya se realice en una o en varias anualidades, deba iniciarse en el ejercicio siguiente. A estos efectos podrán comprometerse créditos con las limitaciones que se determinen en las normas presupuestarias de las distintas Administraciones Públicas sujetas a esta Ley«.

Esta remisión a la ley presupuestaria no hace más que habilitar la posibilidad de tramitación anticipada de gasto que permite contratar y comprometer créditos con un acuerdo de remisión al Parlamento en el caso autonómico del proyecto de ley de presupuestos para el año siguiente, actuando por ello sin créditos realmente existentes, sino en trámite de «perfeccionamiento» de dichos créditos puesto que no se incorporarán al presupuesto hasta la publicación de la Ley de presupuestos en el Diario Oficial.

2.- ¿Cómo tramitar estos anticipos de tesorería?

Tanto la normativa contable estatal como la autonómica recogen una breve descripción del procedimiento que obliga a hacer una interpretación adaptada a los actuales sistemas contables de cada administración pública.

En Galicia, la Orden de 6 de diciembre de 1986 por la que se aprueba la Instrucción provisional de la operatoria contable del gasto público regula los anticipos de tesorería en las reglas 72 y 73 (en términos análogos a la Orden de 1 de febrero de 1996 por la que se aprueba la Instrucción de operatoria contable a seguir en la ejecución del gasto del Estado).

Si bien con la prudencia que supone aplicar una norma que lleva sin adaptar treinta años y por ello sin adaptar a las aplicaciones y sistemas de información contables actuales, sí podemos sacar conclusiones interesantes: Los anticipos de tesorería tienen la consideración de agrupación contable separada de la misma forma que la tramitación anticipada, y nada impediría con una interpretación de dicha orden realizar todas y cada una de las fases contables de gasto asociadas al procedimiento de licitación sin existir formalmente el crédito (más allá incluso de lo que se permite para la TAG). Ello es claro porque la orden alude a ellas y a su posterior conversión desde la agrupación de «anticipos de tesorería» a la agrupación de «ejercicio corriente», lo cual parece disipar cualquier duda que pudiese tener algún sobre posibles expedientes plurianuales con cargo al anticipo de tesorería.

Lo anterior también debe concluirse de la consecuencia de que el crédito extraordinario o suplemento a tramitar no resulte aprobado en el Parlamento: se darán de baja los oportunos créditos para amparar las actuaciones realizadas con el anticipo de tesorería y evitar así un exceso de ejecución presupuestaria que no habrá autorizado finalmente el Parlamento.

Por último, sólo quiero recordar como siempre que algo se publica en la red de forma gratuita y en acceso libre, que resulta de agradecer la cita o mención cuando se haga un uso parcial o total del contenido (como las viñetas de Forges que evidentemente no son propias). Aunque sea sólo por respeto al esfuerzo puntual y al riesgo que se asume al escribir «on line«. En mayor medida cuando las fechas y contenidos de los artículos análogos publicados en internet permitan tener dudas razonables.

Notas (I) sobre la Ley 9/2017 (LCSP2017): «El plan de contratación anual y/o plurianual del artículo 28.4»

Casi dos semanas después de la entrada en vigor de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, conviene analizar desde el punto de vista práctico algunas novedades con evidente relevancia práctica y que afectan a los primeros trámites de los procedimientos de contratación. Entre otros extremos resulta necesario interpretar por ejemplo la nueva previsión del artículo 28.4 de la LCSP:

«Las entidades del sector público programarán la actividad de contratación pública, que desarrollarán en un ejercicio presupuestario o períodos plurianuales y darán a conocer su plan de contratación anticipadamente mediante un anuncio de información previa previsto en el artículo 134 que al menos recoja aquellos contratos que quedarán sujetos a una regulación armonizada«.

La falta de desarrollo reglamentario de la Ley no impide su aplicación, aunque pueda dificultar su concreción. No obstante, existe ya algún análisis sobre esta novedad (Jose Manuel Martínez Fernández) que lo define como «una relación de contratos, con sus datos básicos: objeto, valor estimado, duración, procedimiento y fecha estimada de licitación», e incluso figura contenido en instrucciones recientes como la de 21 de marzo de la Universidad de A Coruña (instrucción – versión disponible en gallego).

Las notas y aportaciones que se pueden hacer (o dejar planteadas al menos) son las siguientes:

1.- ¿naturaleza de este nuevo trámite? De cumplimiento obligado. No es el anuncio previo potestativo contrato a contrato del artículo 134 aunque exista una remisión a dicho artículo para definir su posible contenido, que no su naturaleza ni formato. Tampoco desde el punto de vista práctico la plataforma comunitaria parece preparada al menos formalmente para acoger dicho anuncio. Resulta discutible según la finalidad que persigue la ley que sólo se incluyan contratos sujetos a regulación armonizada (SARA), pero ésa es la previsión de la ley.

Su naturaleza es la de documento de previsión/planificación de actividad de la Administración, análogo a los planes estratégicos de subvenciones que recoge el artículo 5 de la Ley 9/2007, de 13 de junio de subvenciones de Galicia. Es por tanto un documento abierto y susceptible de cambiar a lo largo de cada ejercicio, lo cual podrá llevar a un análisis de la mejor/mayor o peor/menor calidad de la previsión

2.- ¿información a incluir? Sin perjuicio de los datos que ya indican algunos autores y a falta de desarrollo reglamentario, en ocasiones podremos valorar siguiendo los principios inspiradores de la ley, si resulta más correcto publicar la información aunque desconozcamos o no tengamos definidos algunos datos como el valor estimado definitivo (que podría concretarse con datos «a definir» o «en proceso»), sin que por ello el documento publicado pierda su valor esencial de facilitar la planificación de los posibles licitadores/as.

3.- ¿cuándo debe publicarse la programación/el plan? Anticipadamente dice la ley. «Con la suficiente antelación para que no pierda su utilidad» podría decir la ley. Es evidente que en los contratos que se empiezan a tramitar desde la entrada en vigor de la nueva ley no será demasiado útil dicha publicación, lo que explicaría la previsión de la instrucción de la UdC de que en este primer año se hagan dos publicaciones: una para 2018 y otra para 2019 a presentar antes del 1 de junio del año inmediatamente anterior.

Por lo anterior, para las distintas administraciones públicas, serán varias las cuestiones a valorar. Por ejemplo para la Comunidad Autónoma de Galicia, una opción podría ser publicarlo a partir del 20 de octubre con la posible aprobación en esas fechas del proyecto de presupuesto para el siguiente ejercicio y con el inicio de la tramitación anticipada de gasto. Ello permitiría incluir en la programación con cierta garantía los contratos a celebrar en el ejercicio siguiente y una previsión más ajustada en función del crédito fijado en los futuros presupuestos de la contratos que se inicien con la tramitación anticipada de gasto.

Por otra parte, las entidades locales también necesitarán previsiblemente conocer las cifras autonómicas en algunas áreas concretas para poder programar algunos de sus contratos más relevantes (y por ello SARA) en la medida en que estén condicionados por las aportaciones autonómicas fijadas en convocatorias públicas de subvenciones (aunque sea en aquellas aún condicionadas por la tramitación anticipada de gasto).

4.- ¿Qué consecuencias tiene no publicar este plan de contratación? Para finalizar, sin consecuencias puede resultar evidente que este nuevo requisito no cumplirá su finalidad. Debemos descartar a priori la posibilidad de viciar de nulidad a las licitaciones afectadas, por no constar como causa de nulidad en el artículo 39 de la ley (la letra c de dicho artículo recoge la falta de publicación del anuncio de licitación y no cabe analogía), ni tener cabida en principio en ninguno de los supuestos del artículo 47 de la ley 39/2015, de 1 de octubre. Tampoco la interpretación restrictiva de jurisprudencia y doctrina de las causas de nulidad permitiría mucha amplitud en la interpretación de las causas de nulidad.

La anulabilidad podría ser la «sanción» a aplicar en este supuesto (siguiendo el artículo 40 de la LCSP y el 48 de la Ley 39/2015), y la convalidación del artículo 52 de la Ley 39/2015 la posible solución a dicho vicio de anulabilidad de la licitación. Convendrá no obstante valorar el momento en el que se ha detectado la ausencia de publicación (momento previo a convocar la licitación, momento posterior a la adjudicación y formalización del contrato, etc). También será relevante el mecanismo de control que emplee cada administración pública y los requisitos a controlar en cada fase de la licitación por lo órganos competentes (régimen de fiscalización limitada previa, de requisitos mínimos, etc). Pero ésta es una de las cuestiones que se pueden dejar planteadas y pendientes de resolver para cuando haya un primer incumplimiento o para el previsible desarrollo reglamentario.

Debemos por tanto empezar a aplicar la nueva ley 9/2017, con prudencia y un análisis concienzudo, porque desde el primer trámite hay cosas que parecen haber cambiado.