Resulta necesario dentro del área de contratación pública hablar en ocasiones también de tributos. O eso ha debido considerar la Junta Consultiva de Contratación del Estado en su reciente Informe 8/2018, de 10 de octubre al resolver una consulta de la Intervención General de la Seguridad Social que había «enmendado la plana» a la Intervención Delegada Territorial en Servicios Centrales del INSS, al formular reparos suspensivos al contenido de los pliegos tipo
Primer matiz relevante. Los pliegos se informan por las unidades de intervención. No se limitan a fiscalizar en modalidad de limitada previa o en la modalidad de control que proceda y a contabilizar os documentos procedentes. Informan el contenido de los pliegos dado que son unidades de control de legalidad, que no de asesoramiento.
El contenido de la «discrepancia» se centraba en la posible inclusión o no de la siguiente cláusula: «No serán a cargo del adjudicatario los gastos relativos a la tasa de expedición de la Licencia Municipal de Obras y del impuesto sobre construcciones, instalaciones y obras y otros tributos que puedan sustituirlos».
La tesis de la Intervención delegada territorial en los Servicios Centrales del lNSS para fundamentar su reparo era que ese Pliego podría resultar contrario a derecho y que podría dar lugar a que esta Entidad Gestora estuviera asumiendo los importes de licencias de obras y los impuestos sobre construcciones cuando estos conceptos ya se le están abonando al contratista dentro del 13% de los gastos generales de la obra, lo que supondría un quebranto económico para el sistema de la Seguridad Social.
No es esta discusión nueva, y ya la Intervención General del Estado manifestó su criterio en un asunto análogo en 1995 (Informe de la IGAE, de 10-3-1995 por el que se resuelve consulta en relación con la posible inclusión de una cláusula relativa al abono de la tasa de Licencia de Obras por parte del contratista adjudicatario, en el Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares).
La argumentación que recoge el informe de la Junta Consultiva del Estado parte del vigente artículo 131 del Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas (RGLCAP), que establece que el presupuesto base de licitación del contrato de obras se obtendrá incrementando el de ejecución material en un porcentaje de entre el 13 y el 17 % en concepto de gastos generales de la empresa y en un 6% en concepto de beneficio industrial, enumerando como gastos generales de estructura que inciden sobre el contrato: “los gastos financieros, cargas fiscales, Impuesto sobre el Valor Añadido excluido, tasas de la Administración legalmente establecidas, que inciden sobre el costo de las obras y demás derivados de las obligaciones del contrato. Se excluirán asimismo los impuestos que graven la renta de las personas físicas o jurídicas.”
Desde un punto de vista fiscal, continúa la Junta Consultiva indicando que la norma reguladora de las haciendas locales prevé que el contratista tenga la condición de sustituto del contribuyente en las tasas establecidas para el otorgamiento de licencias urbanísticas (artículo 23.2.b)) y en el impuesto sobre construcciones, instalaciones y obras (artículo 101.2) y en la medida en que las cargas fiscales y las tasas deben ser incluidas en el presupuesto base de licitación, es decir, se van a abonar al contratista que resulte encargado de la ejecución del contrato, es adecuado que sea éste, en su condición de sustituto del contribuyente, el que asuma los gastos cuya devolución ya obtiene mediante la ejecución del contrato.
Esta cuestión se planteó con matices en otras administraciones (en el primer trimestre de 2018 parece que con la entrada en vigor de la nueva ley saltaron numerosas dudas) con un dato relevante en la situación económica y administrativa actual: ante la posible demora en la expedición por algunas administraciones locales de la licencia de obras preceptiva para que otra administración (autonómica) realice alguna obra, ésta última administración puede decidir efectuar un pago adelantado de la licencia con carácter previo a la licitación de la obra. Con ello busca agilizar los trámites de la licitación de la obra, que podría verse paralizada una vez adjudicada si no ha obtenido previamente la licencia de obra.
La consulta en este supuesto sería: ¿debe obligarse a que la empresa adjudicataria realice el ingreso de la licencia, tributo, etc, pagado por adelantado o proceder a su descuento en la certificación de obra que se expida? ¿debe realizarse una compensación del importe adelantado en la adjudicación del contrato de tal forma que el importe de adjudicación y formalización del mismo sea inferior?
La respuesta de la Junta Consultiva parece dejar claro que la imputación al contratista del ICIO, de la licencia de obras, etc, una vez recogida en el concepto de gastos generales, se pagará por el contratista. De lo anterior que debe deducirse claramente que si la Administración licitadora ha adelantado el pago de dichos importes, debe descontarlos del presupuesto que haya elaborado previamente al decidir pagar una licencia de obras (y quedar reflejado en el expediente claramente descontado del presupuesto que resultaría de no haberlos abonado). En caso contrario se produciría un doble pago al contratista que vería como la Administración ha adelantado un pago y además se lo ha incluido en el presupuesto, que conforma el precio que finalmente cobrará.
En términos de intervención, y en particular de contabilidad, se podría por algunos discutir a qué crédito presupuestario imputar un pago de tributos, licencias,…. (concepto 225 o capítulo VI del presupuesto de gastos de una Administración pública – Resolución de 20 de enero de 2014 ) Si queremos ser coherente con una contabilización que refleje el coste de las inversiones que asume la Administración y ser igualmente coherente con el resulta que se produciría si no se adelantase el pago y se incluye en el apartado gastos generales del presupuesto, el capítulo VI de gasto parece la solución ajustada a derecho.
En conclusión y para mayor seguridad jurídica, no debemos obviar que los pliegos son la «ley entre las partes del contrato» y son por ello son los pliegos, tal y como recuerda la Junta Consultiva, «los que deberán determinar quién asume los gastos relacionados con la ejecución de las obras, por lo que en coherencia con lo expuesto, y como resulta una práctica común en los contratos de obras, resulta procedente incluir una cláusula que determine claramente que el contratista asume la obligación del pago de los gastos relativos a la tasa de la licencia municipal de obras y del impuesto sobre construcciones, instalaciones y obras y otros tributos que puedan sustituirlos, cuando sean exigibles de conformidad con la normativa vigente. De no incluirse la citada cláusula procedería restar el importe de los tributos satisfechos de la cantidad que finalmente se pague al contratista de obras pues, de lo contrario, se produciría una duplicidad en el pago por estos conceptos (…)«.
Porque lo que cabe preguntarse en casos como el analizado, tal y como parece haberse hecho claramente la Intervención delegada territorial que formuló el reparo es: ¿qué sentido tiene liberar al contratista de un gasto que debe asumir tal y como está configurada la contratación pública?Y lo que es más relevante desde el punto de vista de un control de eficacia y más aún de eficiencia ¿por qué provocar un quebranto improcedente a la Administración?