En determinados artículos de la nueva ley, en más de los que a simple vista pudiera parecer, se nota la «mano» de técnic@s experimentados en los diez años de vigencia del anterior texto legal. Y resulta de agradecer.
Son pocos artículos, junto con las menciones recogidas al final de este comentario (no todas pero casi), pero recogen de forma bastante acertada y sencilla la solución a las cuestiones que la anterior ley había planteado con este novedoso instrumento. Si bien hubo experiencias desde un primer momento (alguna próximas Acuerdo Marco 4/2013), fue necesario vencer ciertas y no pocas reticencias al cambio, así como algún que otro recurso especial).
La práctica y el aprendizaje de los errores pueden ser junto con el texto más completo de la ley el impulso definitivo para el acuerdo marco pero conviene clarificar algunas novedades:
1.- ¿Qué requisitos ha clarificado la nueva ley?
Un punto clave ha sido fijar en la ley la clara separación entre el acuerdo marco (el marco para la contratación) y los contratos basados en dicho acuerdo en términos de vigencia (art. 219.3), permitiendo que los contratos basados puedan extenderse más allá de la duración del acuerdo marco. Esta precisión es coherente con la naturaleza del acuerdo marco como «estructura» con base en la que se adjudican contratos que tienen unas características y duración propias (fijas en mayor medidas en el propio acuerdo, pero propias).
La nueva ley dispone que los contratos basados deben adjudicarse dentro de la vigencia del acuerdo marco, pero pueden duran más allá de dicha vigencia. De esta forma, la discusión que planteaban los que consideraban los contratos derivados como «comprimidos» dentro de otro contrato (el marco) decae completamente con la nueva ley. Coherente con lo anterior resulta la regulación de la nulidad de los contratos basados que recoge la letra f) del artículo 39.2. (mucho más amplio en casuística y contenido que el antiguo artículo 32)
La nueva ley sigue distinguiendo si se trate de un acuerdo con un/varios empresarios/as, pero además fija ahora más claramente las tres posibles subespecies del acuerdo marco (AM):
1.- AM establece todos los términos y no fija una nueva licitación
2.- AM establece todos los términos y fija una nueva licitación
3.- AM no establece todos los términos y procederá una nueva licitación
Otra de las novedades reside en la no formalización de los contratos basados en un acuerdo marco (la anterior ley preveía que se pudiesen formalizar sin atender al plazo de espera de la posible interposición del recurso especial).
Desde el punto de vista presupuestario (otro ejemplo de que la que ley tiene aportaciones de variados sectores), la figura del «peticionario/s» del acuerdo recoge una posibilidad que la práctica venía configurando por medio de convenios de colaboración u otros intrumentos (encargos, encomiendas, etc) con la finalidad de intrumentar los encargos entre departamentos y/o unidades administrativas diferentes.
De acuerdo con esta posibilidad, el artículo 198 configura que el pago se pueda realizar por el peticionario, y la posibilidad se vuelve obligación en el artículo 229.9 a la hora de señalar en la contratación centralizada estatal quién estará obligado a recibir y pagar los bienes recibidos. Con independencia de esta regulación aparentemente contradictoria en procedimientos parejos, parece coherente que sea la unidad peticionaria la que financie y reciba los bienes, porque previsiblemente contará con el personal técnico necesario y escializado para ello (en línea con lo anterior el articulo 152 atribuye al peticionario competencia para proponer desistir del contrato)
En todo caso, la posibilidad anterior configura el control de los contratos también con la participación de órganos de control de departamente diferentes a lo largo del procedimiento de contratación o con «encomiendas» también del control a realizar, lo que recomienda que se desarrollen las normas o instrucciones necesarias.
2.- Cuestiones no resueltas. ¿Cuándo usar un acuerdo marco, un sistema dinámico, la contratación centralizada?, etc
Algunas cuestiones no han sido delimitadas por la ley porque dependerán del órgano de contratación, como es distinguir los supuestos en los que debe o no usar los acuerdo marco.
Es cierto que para contrataciones «derivadas» o «basadas» (según denomina la nueva ley) que se repitan durante su vigencia como es el supuesto antes citado de los planes de control o auditorías, el acuerdo marco ha demostrado ser eficaces. Permite asumir de forma rápida comunicaciones de controles que conllevan adjudicaciones de contratos derivados, substituir a empresas afectadas por incompatibilidades por trabajos previamente realizados, etc.
Ello no debería llevar al abuso del acuerdo marco, en mayor medida en aquellos casos en los que por ejemplo la contratación centralizada (con o sin acuerdo marco) puede ser una opción más sencilla y eficaz. Habrá que valorar la rigidez o no del sector económico en el que vamos a contratar, el volumen de productos/servicios a adquirir a lo largo de la vigencia del contrato menor, etc.
También debemos tener en cuenta las nuevas figuras recogidas en leyes sectoriales pero que necesitarán que su desarrollo reglamentario las asiente y perfile para que puedan ser de uso habitual (entre otras, sirva como ejemplo análogo al de otras comunidades autónomas el caso de Galicia con las figuras del acuerdo marco social y del concierto social que recoge la Ley 13/2008, de 3 de diciembre, de servicios sociales de Galicia tras su modificación por la Ley 8/2016, de 8 de julio )
Por último, la dicción del apartado 6 del artículo 222 puede plantear dudas por hacer referencia a la licitación de contratos basados y sus condiciones, cuando el propio apartado 4 recoge la posibilidad de que no haya una licitación de contratos basado sino una «adjudicación directa». Por ello, parece coherente entender que el apartado 6 no afecta a los acuerdos marco que ya tengan todas las condiciones de adjudicación de contratos basados ya fijadas y por tanto no resulta necesaria una nueva licitación (subespecie 2 de la clasificación antes señalada).
Por todo lo anterior, y porque esta ley se configura como un «código de contratación» de análisis y seguimiento en ocasiones complejo, es por lo que en algunas de estas «Notas» conviene recoger al final aquellos artículos donde localizar las previsiones que la ley recoge para cada instrumento. Para poder emplearlos sí, pero con todos sus requisitos.
«¿Dónde buscar más?»: Artículos 36.1 y 36.3 (perfeccion), artículo 39.2.f) nulidad de contrato basado y no del acuerdo marco, artículo 100.3 sin presupuesto, artículo 101.13 valor estimado, artículo 106.2 garantía provisional, artículo 107.5 garantía definitiva, artículo 116.3 pliegos, artículo 152.5 desistimiento, artículo 153.1 y 153.6 formalización, 154.4 publicidad formalizados, artículos 198.1 y 229.9 pago, artículo 336.1 excepción al informe del órgano de contratación, artículos 219-222 normas generales