Notas (XXI) sobre la Ley 9/2017 (LCSP2017): “Contratar gastos electorales, temporada de caza de votos y el gobierno en funciones”​

Con más días de gobierno en funciones en los últimos tres años que de lluvia, y a pocas semanas de tres procesos electorales, puede resultar de interés aclarar brevemente qué se puede contratar y cuáles son las problemáticas más habituales que la nueva ley “parece” no haber acotado, a pesar de la relevancia presupuestaria que pueden llegar a alcanzar dichos gastos, no ya por la contratación en sentido estricto de las administraciones públicas, sino también por las subvenciones recibidas por los distintos grupos políticos y la contratación o uso que hacen de dicha financiación pública.

Cuando se tramitaba la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno, en su fase de aportación por la ciudadanía más de uno aportó al artículo 2 un literal mucho más amplio que finalmente se recogió parcialmente en el artículo 3 de la Ley. Los partidos políticos, las asociaciones subvencionadas mayoritarimente por administraciones públicas,… debían estar sujetas a iguales obligaciones de transparencia que las Administraciones Públicas. No entraron “en el todo” pero al menos sí parcialmente.

Más clara en la inclusión de partidos políticos y organizaciones sindicales, etc, en el ámbito subjetivo de la Ley 9/2017, pero en términos muy laxos en cuanto a su sujeción ha resultado el artículo 3.4 de dicha ley. Sujeción sí, pero sólo para los contratos SARA y en cuanto al respeto de los principios básicos de la ley. Un claro “sí pero no”. De las entidades financiadas mayoritariamente la letra j) permite estirar la ley como un chicle, pero la interpretación no llega a todas las entidades que deberían cumplir no ya los principios, sino íntegramente la ley de contratos (y su principio de integridad…), en particular por tener su viabilidad condicionada por los fondos públicos. Pero ese es otro debate.

1.- Los gastos electorales y su fiscalización. La emergencia y la urgencia sobrevenida, la falta de planificación y el posible poco interés en planificar.

La relevancia de la contratación pública ha vuelto a los titulares de prensa con la decisión del gobierno, en concreto del Ministerio del Interior de contratar por “emergencia” los gastos de “los servicios, los suministros y las demás prestaciones vinculadas a la convocatoria electoral”. Su consulta a la Junta Consultiva del Estado ha sido un ejemplo de informe ad hoc cuando menos “poco edificante”. En un informe de 12 páginas de las que 8 recogen la consulta del Ministerio, una página reproduce el artículo 120 de la ley, y las otras tres citan una resolución del Tribunal de Recursos Central del año 2017, la Junta Consultiva se ha pronunciado sobre un asunto concreto (respuesta a lo concreto que otras juntas consultivas no realizan) para amparar una emergencia que la lógica de un adelanto electoral parece hacer obligada casi siempre, pero no para todos los gastos y contrataciones de dicho proceso electoral.

Es cierto, escaso margen de tiempo y emergencia parecen ir de la mano. Pero emergencia para todos los procesos de licitación y para todos los gastos electorales desde esa fecha a la de celebración de las elecciones es algo que deberá valorar la intervención delegada del Ministerio del Interior en estas semanas teniendo sobre todo presente el apartado 2 del artículo 120 “Las restantes prestaciones que sean necesarias para completar la actuación acometida por la Administración y que no tengan carácter de emergencia se contratarán con arreglo a la tramitación ordinaria regulada en esta Ley“, porque la solicitud en la consulta era demasiado amplia, y el informe de la Junta es como ya señalamos “ad hoc”, y no vinculante.

Por otra parte, para la fiscalización de los gastos electorales, sendas resoluciones publicadas en el BOE de 4 abril detallan el criterio del Tribunal de Cuentas para la fiscalización de las elecciones generales y para las elecciones locales, autonómicas y europeas. Dichas resoluciones son aplicables a los gastos electorales de los partidos políticos,… pero debemos tener en cuenta que en tiempos electorales no sólo los gastos de los partidos son relevantes. En todo caso, se recogen una serie de criterios tendendes a definir qué incluir y qué no como gastos electorales en orden a cumplir con los límites legales (para no caer en el “riesgo” analizado de forma muy clara por Antonio Arias Rodriguez en este artículo de su web fiscalizacion.es).

2.- El gobierno en funciones y su competencia para contratar (sea en la Administración del Estado o en un municipio de doscientos habitantes).

La ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno, en su artículo 21 que constituye por sí solo el capítulo IV señala que el gobierno en funciones “limitará su gestión al despacho ordinario de los asuntos públicos, absteniéndose de adoptar, salvo casos de urgencia debidamente acreditados o por razones de interés general cuya acreditación expresa así lo justifique, cualesquiera otras medidas

En primer lugar, una duda o cuestión a discutir y legislar: la noche electoral nace un gobierno en funciones, pero en período electoral ¿no es ya un gobierno en funciones? La temporada de caza de votos que se inicia con la decisión de una convocatoria electoral, ¿no debería en la actualidad ser objeto de regulación y limitación de la capacidad de contratar? En particular con la repercusión que determinados gastos y actuaciones puede obtener en tan sólo minutos (su mero anuncio en las redes sociales), aunque su eficacia se demore en el tiempo o nunca llegue a producirse. La publicidad de planes de obras, la convocatoria de planes de ayudas,… ¿no son gastos electorales semanas antes de las elecciones?

A pequeña escala, en cualquier municipio la coincidencia en las semanas previas a votar de una convocatoria de actividades de ocio gratuitas para personas mayores y familias, etc, ¿no deberían tener las mismas limitaciones que la normativa y jurisprudencia aplican al gobierno “caído” en la noche electoral?

El artículo 50 de la Ley Orgánica 5/1985, de 19 de junio, del Régimen Electoral General (LOREG) debería ser la guía de contratación a seguir en las semanas anteriores a las elecciones. Más allá de la publicidad institucional que permite a los gobiernos convocantes su apartado 1 durante el período electoral para fomentar la participación en el voto, los siguientes apartados bien podrían incorporarse a la Ley de contratos por su contenido y limitaciones: prohibido publicitar los logros obtenidos, inaugurar, anunciar futuros proyectos o planes, etc.

3.- Programar y planificar siempre, sea el gobierno en funciones o el gobierno camino de estar en funciones.

Frente a la obligación de publicar un plan sólo de contratos SARA (o de todos si se prefiere), la ley es clara en su artículo 28, al limitar en el apartado primero la capacidad para contratar de forma categórica: “no podrán celebrar otros contratos que aquellos que sean necesarios para el cumplimiento y realización de sus fines institucionales”. El reparo de un órgano interventor en estas fechas podría limitarse a indicar que el gasto propuesto no es necesario, dado que objetivamente no lo será.

Podríamos también discutir como ya dejamos indicado en el apartado anterior sobre la competencia de un grupo de gobierno local, autonómico o estatal para contratar según que prestaciones a un mes de las elecciones. Por poner ejemplos diversos, ¿es competente para contratar una campaña publicitaria de un plan de empleo que está sólo inicialmente detallado? ¿para contratar la dirección de obra de un pabellón con piscinas para el que no dispone de financiación el ayuntamiento? ¿Para organizar la fiesta de la juventud?¿para hacerlo 6 meses antes de lo que venía siendo costumbre?¿para ser el primer año en el que las personas que participen lo hagan gratis?

A ello debemos sumar la finalidad perseguida por el apartado 4 del artículo 28 de la previa planificación y programación anual o plurianual de la actividad contractual. Un año y medio después de su publicación en el BOE, parece que ya se ha comprendido su finalidad última (primeras notas por el mes de marzo). Ya sólo falta aplicarlo en su integridad.

Ceñirlo a la publicación de los contratos SARA sería limitar su tenor literal que habla de la “obligación” de programar toda su actividad (sin perjuicio de publicar su plan sólo de contratos SARA).

Notas sobre políticas públicas (III): “​(De)Construyendo y repensando la nueva función pública y su futuro”​

En las últimas semanas en el habitual debate sobre lo mal que funciona la Administración parece ganar fuerza que el problema capital es cómo hemos accedido y en el futuro se accederá a un empleo público, forma de acceso que se tacha de injusta y obsoleta. De esta crítica, interesada en ocasiones o fundada en muchas otras, de la comparación con los procesos de acceso de nuestro entorno, en particular de la U.E., etc, seguro que se podrá discutir abiertamente, pero “avui no toca”.

Sin embargo quizá sea bueno partir de la diferencia entre las administraciones de siglos pasados (aunque no muy lejanos) o la de países sin procesos selectivos justos en donde los apellidos, el poder económico, la raza, rigen la selección.

Si uno lee habitualmente los listados de personas aprobadas de cualquier oposición y ve o intuye su diferente situación económica y personal de partida (y cuando lo comprueba al empezar a trabajar y conocer las historias de cada persona), seguramente ya no se ve tentado a confundir las desagradables excepciones de corrupción o nepotismo en el acceso, con una regla general de falta de control. Y así no confundir que algunas personas se adhieran después a élites de altos funcionarios, con que de inicio ya pertenezcan a dichas élites.

Es evidentemente necesario legislar y controlar el régimen de incompatibilidades del personal de la Administración Pública con sus actividades privadas, “aflorar” el fraude existente en determinadas élites (que no siempre coinciden con los subgrupos de mayor nivel, pero será lo habitual) en la preparación del acceso a la función pública, en la consultoría sobre contratación pública, en la preparación y publicación de materiales didácticos, etc.

Los anteriores no son temas que se limiten al control y mejora del acceso a la función pública, sino que son asuntos cotidianos del control de desempeño, de la vigilancia de la propia Administración sobre su personal, de la actividad desarrollada por los denostados “asuntos internos” de cada Administración. Y no sólo de legalidad sino también de moral, de ética personal, de compromiso con el interés general, con el servicio público. Es cuestión de plantearse cada día preguntas como el horario que soy realmente eficiente en mi puesto de trabajo, la actualización de conocimientos que realizo, los conflictos de intereses que evito, en qué jornadas participo de ponente y quién las paga, el control que desarrollo si tengo atribuída la dirección de personal, etc.

Discutir por ello la forma de acceso por comparación con otros países o instituciones, e incluso con el sector privado, provoca en ocasiones la sensación de intentar eludir debates a priori más acuciantes.

Obviando por ello la necesaria garantía de los principios constitucionales que rigen el acceso a la función pública (sean los actuales del artículo 103 o los que una mayoría suficiente decida fijar), quizá sea más urgente asumir un análisis o un debate más inmediato ahora: ¿qué hacemos con los puestos de trabajo, y más en concreto con las funciones que se suponen incluidas en ellos, que desaparecen cada mes en la Administración o que están en claro peligro de extinción?

Las reticencias (los bloqueos incluso “vía” reforma legal exprés) a la implantación de la Administración electrónica se vencen con la realidad del día a día. Y el papel que inundaba y ha llegado a paralizar la Administración desaparece(rá). Ello incluso con intentos que por el formato “quiero pero no” resultarían enternecedores de no ser por la seriedad del ámbito que tratamos. Sirva como ejemplo la recientísima instrucción del poder judicial que con base en el artículo 230 de la LOPJ que establece la obligatoriedad de uso de los medios electrónicos, avanza en ella pero la condiciona a que existan “líneas de comunicaciones de altas prestaciones, con altos anchos de banda, para permitir el acceso a información multimedia sin merma de calidad. Asimismo, tendrán la potencia suficiente para evitar bloqueos o lentitud en las respuestas y la alta disponibilidad que evite la pérdida del servicio”. Ya llegará a todos los juzgados y tribunales del país, ya llegará.

Por todo lo anterior, la función (entre otras muchas pero por poner un ejemplo evidente) de llevar el papel de un lado a otro, de hacer el oficio para acompañarlo, de firmar y comprar los bolígrafos y el papel para ese oficio, desaparecen también. Serán muchos puestos de trabajo, que no, no verán prejubilaciones bonificadas suculentamente como ha podido pasar en otros sectores privados.

Toca una reconversión, y cuanto antes se planifique, menos traumática será. Las definiciones de funciones tasadas y las categorías finitas de funcionarios carecerán de virtualidad práctica. Y las infinitas categorías de personal laboral deberán modernizarse y adaptarse a los nuevos “oficios”

En el escenario más próximo en el que trabajo, una Administración autonómica con más de 300 ayuntamientos como compañeros de viaje, surgen algunas posibles oportunidades (y muchas más que cualquiera propondrá):

1. Será necesario dotar de personal (y de créditos presupuestarios) a aquellos ayuntamientos infradotados para asumir competencias de proximidad a la ciudadanía (servicios socio-sanitarios esencialmente).

2. Será necesario dotar de recursos para asumir planes autonómicos y/o locales de control presencial muy variado en ámbitos como alquileres vacacionales y “pisos/edificios turísticos”, gestión de notificaciones y sanciones para limpieza y prevención de incendios, etc

3. Será necesario formar y proponer la integración de personal en residencias y centros para personas mayores de medio y gran tamaño para mejorar ratios de personal y con ello sus condiciones de trabajo y la calidad de su desempeño que repercute en el cuidado de los usuarios y usuarias

4. Muchas opciones más que podamos imaginar con los nuevos empleos y funciones que asumirá la Administración en cualquiera de sus niveles

¿Y mejorar las pruebas de acceso? Seguro. Pero para empezar solucionemos la recoversión que viene a toda velocidad para no enfrentarnos al ERE, real o efectivo, que provocará una modernización de la Administración que con tanta formación (y tanto dinero) en décadas no ha conseguido preparar a alguien para asumir que sus competencias son y serán cambiantes y condicionadas por su función de servicio al ciudadano. No volvamos por favor a las épocas (sino seguimos en ellas) en las que algunos se negaron a tener y usar ordenador durante 5 o 10 años porque la jubilación estaba próxima, o porque en el siguiente concurso elegiría un puesto en el que no lo usaría.

Discutamos también, si se considera necesario y prudente, si la antigüedad se retribuye con trienios o también con ascensos sólo porque toca, si los grados y niveles y su importe correspondiente se ligan al puesto desempeñado o se mantienen aún cuando se produce el cambio a un puesto de nivel inferior, si las horas extra son necesarias o se crea esa necesidad, si todas las personas trabajan igual o debemos evaluar su desempeño, aunque sólo sea de vez en cuando y por supuesto con criterios objetivos.

Por eso, hay debates necesarios a medios plazo, y hay debates que necesitamos tener a corto plazo. Y nuestros parlamentos deben decidir y priorizar, y la ciudadanía debe participar cada vez más, no quizá condicionando la decisión sobre cada euro porque para ello votamos y elegimos, pero sí participando en decisiones de gran calado social y/o económico (Calgary no ha querido los JJOO de invierno). Y para ello tener información, y acertar. O no.

Lo anterior, no obsta evidentemente para empezar a aplicar medidas de mejora del acceso a la función pública. Para empezar por ejemplo, apliquemos el modelo de PERFIL DE CONTRATANTE a este ámbito, una plataforma al menos autonómica en la que consten TODOS los.procesos selectivos de las Administraciones públicas (y sus entes, “satélites”, etc) que permitan un cumplimiento racional y moderno de los principios constitucionales de acceso a la función pública.

En línea con lo anterior, experiencias de la racionalización de procesos selectivos como los de la policía local en la Comunidad Autónoma de Galicia o cualquier otro de los muchos ejemplos análogos que se desarrollan en cada Administración pública todos los días (permitirán mejorar los procedimientos y su transparencia, para poder ver al fin como por ejemplo en los municipios no es necesario ser previamente vecino/a para ser funcionario/a (o analizar casos “de laboratorio” de empresas privadas adjudicatarias de servicios públicos que contratan a un porcentaje de los jugadores del equipo local de fútbol,…)

Quizá por último, sea interesante discutir por qué los principios de mérito y capacidad no parecen primar en ocasiones, aparentemente, en el acceso a funciones y cargos públicos que desarrolla el artículo 23.2 de la Constitución y proponer o estudiar también su modificación o interpretación.