Gestión y control de subvenciones (III): “Otras 3 cuestiones discutibles en la gestión de subvenciones”​

Arranca el ejercicio presupuestario, al fin. Y aunque muchas unidades lleven ventaja con las gestión de sus expedientes de ayudas y subvenciones por el procedimiento de tramitación anticipada de gasto, la gran mayoría (inmensa…) arrancarán ahora la “elaboración/corta y pega” de sus bases reguladoras para 2020.

Para continuar con la entrada del mes de agosto pasado (¿ya?), “3 cuestiones discutibles en la gestión de subvenciones y el olor a napalm del BOE” intentaré opinar sobre tres cuestiones más que llevan a problemas relevantes si no se regulan correctamente en el bases de subvenciones. Si la anterior entrada analizaba cuestiones previa a la concesión, estas 3 quizás puedan encuadrarse en la gestión de la concesión y posterior a la concesión.

1.- Gasto justificado no es igual (casi nunca) a importe de subvención concedida:

El primer dato que se ve en una orden de ayudas como potencial persona beneficiaria es ¿Cuánto conceden? Pero el segundo dato, más relevante si cabe es y que muchas personas ignoran es ¿Qué porcentaje de mi inversión va a sebvencionarse?

En ese momento conceptos como cofinanciación, porcentaje de intesidad, compatibilidad o no, límite de cuantía subcencionada, límite de ayuda a conceder,… se convierte en una maraña que descarta a la mitad de los potenciales interesados.

Por incluir un cuadro aclaratorio, un beneficiario que no fuese un “perceptor especializado” y que leyese por ejemplo una orden de ayudas como la que consta en el enlace , podría llegar a un análisis y toma de decisiones parecida a la expuesta después de de media hora de lectura de las 100 páginas de bases reguladoras y anexos (los datos y porcentajes son figurados pero podrían ser los de muchas convocatorias):

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Lo anterior no es más que una aplicación simple de lo previsto por el artículo 31.2 de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones: “2. Salvo disposición expresa en contrario en las bases reguladoras de las subvenciones, se considerará gasto realizado el que ha sido efectivamente pagado con anterioridad a la finalización del período de justificación determinado por la normativa reguladora de la subvención”

El gasto realizado y correctamente justificado es, por tanto, el gasto pagado. Todo el gasto del proyecto presentado, con independencia del importe de la subvención concedida. Esta conclusión no debería plantear dudas con una interpretación conjunta del artículo 31 con los artículo 30.2 y 30.3 (justificación de subvenciones) y 37.1 letras b) y c), que recogen las causas de reintegro por incumplimiento de la obligación de justificar, la justificación insuficiente o el incumplimiento de los objetivos (la financiación por objetivos/indicadores que algunas personas han parecido o querido descubrir en el actual Marco de Financiación comunitaria 2014-2020 y que lleva años con nosotros)

En este punto sin embargo, la jurisprudencia ha venido aplicando criterios de proporcionalidad en la exigencia de reintegros coherentes con el artículo 37.2 de la ley. Lo ha hecho en supuestos incluso en los que el cumplimiento proporcional ha sido más que discutible. Lo ha hecho en parte por la deficiente redacción de las causas y consecuencias del incumplimiento que han fijado las bases y/o convocatoria. Y la ha aplicado, el Tribunal Supremo, incluso en supuestos en los que la ejecución de la actividad subvencionada se haya realizado con posterioridad al fin del plazo para justificar los gastos (que sí se presentaron en plazo). Eso sí, esta posibilidad recogida entre otras en la Sentencia 2336/2016 de 2 de noviembre, se ciñe por ejemplo a un supuesto que ya amparaba la redacción del convenio de colaboración firmado.

2.- Estar al corriente, cómo y cuándo. Y no estarlo por “culpa” de la administración concedente

Otra de las cuestiones que plantea dificultades en su aplicación práctica es la exigencia de la Administración concedente de que el beneficiario de la subvención se encuentre al corriente en dos momentos: el de la concesión y en el momento previo a proceder al pago.

Esta exigencia que recogen la normativa estatal en los artículos 13, 14 y 34 de la normativa estatal, y con una redacción análoga, pero no idéntica, las distintas normativas autonómicas, ha sido abordado de forma amplia y muy transversal por el letrado de la Comunidad Autónoma de Galicia Guillermo Tato González en el número 7/2017 de la Revista de la Asesoría General de la Xunta de Galicia que se puede consultar en el siguiente enlace.

Recoge un análisis desde el punto de vista de la gestión y control, pero también desde el punto de vista de requisito para obtener ayudas o como causa de prohibición de contratar o percibir ayudas. Además, entra a valorar igualmente la subsanación de dicho requisito y el momento y continuidad en dicha situación de estar al corriente, como ya señalé en otras notas en el ámbito de la LCSP con los “radares de tramo” en la contratación pública

Por completar dicho análisis, sólo podríamos citar una especialidad que se ha producido en mayor medida en las situaciones de crisis económica y/o por el efecto de determinadas normativas como las disposiciones que regulan el cierre del ejercicio contable, con mayor incidencia en dichas situaciones. En concreto, convenie analizar qué sucede en aquellos casos en los que las Administraciones Públicas incumplen los plazos de verificación de la justificación de las subvenciones y como consecuencia de ello incumplen las fechas de pago por causa no imputable a los beneficiarios.

Son pocos los análisis que han entrado a valorar si podría la AAPP competente negar el pago de una ayuda a un beneficiario que no se encuentre al corriente en un momento posterior al fijado en las bases o convocatoria de las ayudas.

En esta línea resulta interesante la Sentencia de la Audiencia Nacional 2972/2013 , de 13 de junio, sobre los efectos del cierre contable de una Administración Pública en relación al momento de cumplimiento de los requisitos por el beneficiario y la obligación al pago de subvenciones de dicha AAPP que puede consultarse en el siguiente enlace. Si bien esta sentencia analiza un supuesto de reconocimiento de obligación sin propuesta de pago, posibilidad que la normativa autonómica gallega por ejemplo ya ha suprimido hace más de una década, lo que la sentencia indica es que no procede imputar al beneficiario las consecuencia de la demora de la Administración en sus trámites, lo que podría llevar a no poder exigir tampoco el cumplimiento de requisitos formales fuera del plazo inicialmente previsto (siempre que se acredite por el beneficiario que se hallaba al corriente en el plazo inicialment efijado).. Y todo ello obligaría a resolver el conflicto con la normativa que que fija la imposibilidad de pagar una ayuda a quien no se encuentre al corriente.

En este punto, ya en 2003 la Intervención General de la Comunidad Autónoma de Madrid en su informe de 1 de abril señalaba que la comprobación del cumplimiento de los requisitos no puede fijarse en el momento de reconocimiento de la obligación, porque “no puede asociarse a cuando la Administración reconozca la obligación, es decir, reconozca en cuentas los créditos exigibles contra la misma, porque conllevaría la inseguridad jurídica del beneficiario de la subvención, pues quedaría a expensas de la Administración enjuiciar si está al corriente de las obligaciones citadas.

Aprovecha además la citada intervención dicho informe, al resolver una discrepancia, para afirmar que no es lo mismo abrir un plazo de subsanación para acreditar que se cumplía en plazo que abrir un plazo de subsanación para cumplir una obligación (el antiformalismo “hasta el infinito” que algunas doctas personas exigen ahora empezaría años después)

3.- Las cesiones de crédito en subvenciones ¿como mecanismo de justificación o como mecanismo de financiación?

La tercera de las cuestiones, por razones de extensión de estas notas y por razones de la falta de criterio uniforme por parte de las distintas intervenciones generales autonómicas y estatal (además de las intervenciones municipales que también han opinado y mucho) la plantearé como una encuesta de la que no exijo respuestas o como cuestión a resolver más adelante y con aportaciones variadas:

  • ¿Es posible la cesión del “crédito” correspondiente a una subvención concedida pero no justificada?¿En qué momento?
  • ¿Es consistente la separación técnica/jurídica entra la cesión de derechos de concesión frente a la cesión o pignoración de derechos de cobro de subvenciones justificadas o no?

Para ir valorando opciones, entre otras la Intervención General de la Comunidad de Madrid ha optado de forma ya consolidada por aceptar la posibilidad de ceder derechos sobre subvenciones con los requisitos que recoge en sus informes, y distinguiéndolo de la cesión de pagos anticipados, factoring, etc que analiza en otros informes. Y en esta línea la establece aún más claramente la regulación de las comunidades autonómas que han recogido la posible pignoración de los derechos al cobro de ayudas desde el momento el momento de la resolución de concesión en particular para las financiadas con fondos Feader.

Al margen de derechos de cobro de regímenes específicos que son susceptibles de cesión, conviene preguntarse si es jurídicamente posible y sobre todo qué riesgos conlleva la cesión de un derecho de cobro de una ayuda de “régimen ordinario” aún no justificada.

Notas (XXVII) sobre la Ley 9/2017 (LCSP2017): “Las universidades, sus spin off, sus grupos de investigación,… Los adjudicatarios supervitaminados”​

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Camino del décimo aniversario de la Ley 14/2011, de 1 de junio, de la Ciencia, la tecnología y la innovación y guiado por un “no sé por qué”, se me ha ocurrido revisar una entrada de la web de referencia fiscalización.es (de Antonio Arias Rodríguez) en la que se analizaba el impacto de la nueva ley y de los cambios que supuso en su día en la LCSP 30/2007 y que se han mantenido con plena vigencia y mayor efecto práctico en la actual LCSP 9/2017.

Casi 10 años después, quizás sea bueno analizar en la aplicación práctica que se ha producido después el resultado de todas las buenas intenciones del legislador. Por ejemplo, en el ámbito jurídico, las quejas de compañeros y compañeras que ejercen la “abogacía heroica” e incluso la perfectamente remunerada. Son quejas fundamentadas, en su mayor parte en un hecho innegable, las empresas creadas al amparo de la Ley de Ciencia, financiadas en un porcentaje relevante por Administraciones públicas, y por ello a priori sin las tensiones económicas del resto de mortales, asesorando a la parte contraria (sea Administración Pública o no) con base en una pretendida transferencia de conocimiento, que no es más en muchas ocasiones que una “pericial de parte” profusamente respaldada (que no motivada).

De igual forma, en la consultoría de distintas áreas económicas, ya sea por medio de contratación pública, o por en ocasiones discutibles convenios de colaboración, la participación de las spin off o de grupos de investigación de las universidades bajo el paraguas de la transferencia de conococimiento han sido constantes en estos 10 años, sujetas al régimen de la contratación pública o a un régimen más indefinido de los convenios de colaboración. Pero en el fondo, lo que ha podido provocar es un evidente flujo de ingresos para las personas que lideran dichos grupos o empresas universitarias, y dos efectos perniciosos cuya evidencia discutirán muchas personas, pero no todas: la sustracción de una parte de su negocio a las empresas cuya falta de financiación pública impide competir en igualdad de condiciones, la falta de incentivo para los universitarios, investigadores, predoctorales, cuya investigación/salida al margen de la financiación de grupos o empresas universitarios es ¿residual?.

Además, me atrevo a concluir un posible efecto perverso adicional: el empeoramiento de la calidad en la docencia. La participación en jornadas, foros, charlas, etc, en las que popes del ámbito universitario reconocían no haber profundizado en el análisis de la nueva ley (no haberla leído, y se notaba), la falta de títulos especializados en contratación pública en las facultades de derecho hasta muchos meses e incluso años después de que se haya producido cada cambio de calado en la normativa, la preparación de oposiciones en las que personas recién licenciadas reconocen nula formación en la materia porque como cambiaba tanto la materia ningún docente la preparaba… Tanta transferencia ha dejado huérfana de horas la preparación de los universitarios en materias claves, y lo que es más grave, huérfanas a las empresas de candidaturas convenientemente formadas para dar un impulso a sus estrategias comerciales.

Siempre recordaré con cariño los 5 años (1998-2003) que estudié derecho en la UdC (Universidad de A Coruña). Pero también reconozco mis decepciones sobre ese lustro, un período en el que salvo por iniciativa particular sólo pisé los tribunales en una ocasión organizada por la facultad, creo recordar por los doctorandos de derecho procesal penal. Una vez. Ni una práctica, ni una redacción de una contestación a una demanda, ni unos pliegos de contratación, ni un informe sobre subvenciones. Las asignaturas configuradas como realmente prácticas fueron una isla en un océano de lecturas de variado nivel de calidad y/o interés.

Arrancó el primer curso con 3 mañanas de clase, ¡3!. Porque la cuarta mañana, que era prácticas… no se dio en todo el curso. Mejoró después muy poco, pero cada uno sacó lo que pudo de lo que se ofrecía. No me venga diciendo ahora nadie que “lo suyo fue mejor” porque he convivido con orgullosos licenciados de muchas facultadas con igual déficit de preparación, y la situación actual sólo ha relajado aparentemente la carga documental, sin mejorar la práctica. Para muestra, las personas que asistían estos años a un master en el que participé y estaban a punto de finalizar el grado, doble grado, o “triple salto”, no sabían nada de subvenciones. Nada, ni normativa, ni práctica, ni deletrar la palabra si me apuran… porque no figuraba en su plan de estudios)

Hecha la crítica más personal, técnicamente debemos distinguir:

1.- La posibilidad de que la universidad o cualquiera de sus satélites “más o menos alejados resulte adjudicataria” de un contrato público

Debemos partir afirmando que si la aportación de una facultad o grupo de investigación,… al conocimiento y transformación de la sociedad cabe en el importe de un contrato menor, “apañados estamos” como se diría coloquialmente. Por eso no se entiende que la adjudicación de un contrato menor lleve a consultas y resoluciones en las que no está en juego la llegada de una expedición a Marte.

El TACRC por analizar alguna de las que ha dedicado a esta materia, ya en una resolución de 2014 recogía los requisitos que las universidades y sus grupos de investigación, etc, debían cumplir al amparo de la LOU y del ya derogado TRLCSP. Si bien la nueva LCSP y las modificaciones a las misma en la línea de dotar de mayores posibilidades de acción al mundo del I+D+I universitario han modificado el escenario, no podemos desconocer que prestaciones como el desarrollo de una web que se licitaba en la resolución comentada, no parecen ser el objeto propicio para el interés investigador de una fundación o una spin off universitaria.

Igualmente, ya hace años desde la propia Universidad se advertía de los posibles riesgos de la regulación que recogía la LCSP y su aplicación práctica por las universidades (en un artículo publicado por Carlos Amoedo Souto en el Observatorio de Contratación).

A mayores, sería necesario discutir, pero de forma más transversal, como concilia con el principio de igualdad que participe en una licitación con empresas privadas un ente que de una u otra manera está íntimamente ligado a la financiación (o posibilidad de financiación si así lo necesitase) de una o varias AAPP sin necesidad de acudir a un procedimiento de concurrencia. Porque la Universidad tiene financiación pública garantizada (aunque podamos discutir que sea insuficiente en ocasiones), y eso claramente podría hacer discutible que compite con las empresas privadas en condiciones de igualdad en una licitación. Pero eso queda para otro análisis.

Por último en este punto, para un mayor análisis de las spin off y sus posibilidad, la web de la OTRI de la Universidad de Granada y en concreto su sección para dichas entidades , puede ser un buen punto de partida.

2.- La posibilidad de que los indicados entes universitarios sean parte con otra Administración de un convenio de colaboración

En principio, podemos recordar que si la finalidad del convenio es una de las previstas en la LCSP como prestación propias de un contrato regulado en la ley, la respuesta a esta cuestión es obvia: NO.

Sin embargo, como la respuesta es tan obvia (¿o no?) al analizar los artículos 6 y 8 de la LCSP, la actividad susceptible de incluir en un contrato de obligatoria licitación, puede intentar revestirse de organización de jornadas, elaboración de informes, análisis de situación, etc, con la necesaria motivación en estos supuestos de la no sujección del objeto del convenio a la LCSP, así como la aún más necesaria motivación de la concurrencia de interés y contribuciones de las Administraciones participantes.

En el análisis de esta materia, resulta básica la lectura del artículo de Teresa Moreo Marroig que desliga claramente las figuras de convenio, contrato y subvención que son uno de los puntos de tensión clave en la administración (con el contrato menor, por supuesto). También conviene recordar que en la mayor parte de las AAPP, los convenios de colaboración están sujetos a un régimen de fiscalización limitada previa que reduce notablemente el rigor del control realizado (como muestra la guía de fiscalización actualizada a finales de 2019 por la Intervención General de la Junta de Andalucía).

Llegados a este punto, la tentación de atribuir una exclusividad técnica del objeto o una exclusividad de capacidad al ente universitario para una licitación cerrada a terceros puede aparecer en el horizonte del gestor/a del contrato. Nada más inadecuado en cualquier expediente.

3.- Problemas (“que nunca se han producido en el pasado)” en el horizonte de las spin off universitarias

Con todo lo positivo que puede llegar a suponer la estructura de las spin off, que parece que por error se ha convertido en un ranking de calidad universitaria en función del número de empresas creadas que no de su calidad/viabilidad, también existen nubarrones en el horizonte.

Por tener en cuenta sólo el más conocido de ellos, ¿qué pasará con el personal de estas empresas cuando se produzca una “incidencia” de financiación o de viabilidad? Es personal de empresas vinculadas a entidad del sector público (con una naturaleza de una administración pública en sentido estricto siempre discutida en función del interés que se busque: mayor autonomía, mayor financiación, mayor salario, mayor estabilidad,…). Alguien podrá dudar que el personal de estas entidades que no se encuentre ya en el momento de la “incidencia” vinculado a la universidad por una relación laboral tendrá barreras en la jurisdicción social para adquirir la condición de personal laboral. Pues ese gestor universitario debería dudar de forma motivada para preparar el futuro pleito, pero debería también “provisionar” en su contabilidad los fondos necesarios para asumir la retribución correspondiente.

No citaré la jurisprudencia social más que reiterada en nuestro ordenamiento jurídico acostumbrado a que lo que nace pegado a la Administración termine unido por relación laboral indefinida por sentencia. Tampoco citaré los vasos comunicantes que se advierten en un análisis muy superficial de las personas participantes en las spin off y sus propias empresas. Pero no parece muy coherente con el espíritu de la creación de una spin off que por ejemplo sus consultores senior sean las personas que ocupan los puestos de dirección de una determinadas facultad o departamento de dicha facultad.

En conclusión, confundimos como muchas veces inversión con fabulación o imaginación, derecho y regulación con libertad de acción (o patente de corso), financiación con enriquecimiento, y compatibilizar con ausentarse “justificadamente” de alguna de las ocupaciones que legalmente nos corresponde desempeñar. Y tanta confusión puede llevar a un deterioro de la parte más débil, en este caso el alumnado universitario que al igual que un servidor en su día, aún podrán en el futuro disfrutar de asignaturas en las que la persona titular de la cátedra saluda al llegar y en el acto de graduación, donde las fechas de docencia se cambian en función de eventos deportivos o congresos, o donde las tutorías son residuales, a demanda y con confirmación sine die. Y el I+D+I…. y toda la transferencia que se esperaba obtener con la Ley de Ciencia pueda resultar sólo retributiva y para algunas personas privilegiadas.