Notas (XXV) sobre la Ley 9/2017 (LCSP2017): “El negociado por exclusividad, las entregas adicionales… y las excepciones generalizadas”​

El uso, ni tan siquiera con abuso, del procedimiento negociado ha sido uno de los problemas más evidentes de la contratación pública durante años. El enfoque del legislador en la adaptación de las nuevas directivas de contratación parecía centrar el problema en una de las posibles causas/supuestos de procedimiento negociado: por razón del valor estimado de la licitación. Si bien es cierto que con ello se ha cerrado una vía de “corruptelas” evidentes en la elaboración del valor estimado de los contratos, como en tantas ocasiones la solución ha pasado por suprimir que es más barato y/o más rápido que formar.

Pero la experiencia de la nueva ley en este primer año ha venido a demostrar lo que ya sabíamos. Se cierra una puerta, se abren algunas ventanas. El problema no es el valor estimado, el problema es permitir que en la preparación de las contrataciones se configure la prestación de tal modo que se convierta en exclusiva para un determinado proveedor/es.

Esta limitación ya era grave en una prestación “ordinaria” a estas alturas como la adquisición de equipos informáticos (de ahí la prohibición de incluir marcas específicas en los PPT que se mantiene en el artículo 126.6 de la LCSP, salvo que se incluyan con la expresión “o equivalente”). Pero esa gravedad alcanza límites de absoluta imprudencia, por decirlo delicadamente, cuando lo que estamos licitando es el nicho de negocio de mayor valor en las admistraciones públicas actuales: la gestión electrónica de expedientes administrativos, y puede que más en particular la licitación electrónica.

Coincidiendo con la publicación hoy mismo de un interesante Informe de la Secretaría Técnica de la Junta Consultiva de Contratación de la Generalitat de Cataluña sobre el uso de plataformas no corporativas de presentación electrónica de ofertas en los procedimientos de contratación pública, puede ser el momento para reflexionar con algunos ejemplos, y conectarlo con los principios de la LCSP (integridad y la posibilidad de conflictos de intereses).

1.- Las plataformas de contratación “no corporativas” o ¿llegamos tarde desde las Administraciones no municipales?

La primera reflexión es que en la modernización de la administración el impulso ha venido habitualmente y seguirá viniendo desde fuera de las propias administraciones por razones evidentes que ya hemos comentado en otras notas. Pero en el ámbito de la contratación pública las reticencias al cambio rozan el absurdo en muchas ocasiones más de un año después de la entrada en en vigor de la ley (con o sin moratoria de la Ley 39/2015 y una interpretación “ad infinitum” de la misma para aplicarla a las previsiones de una ley especial como la LCSP).

Esta lentitud para asumir el cambio llevó a muchas entidades locales, auténticas puntas de lanza en ocasiones bajo el paragüas de las Diputaciones provinciales o “bajo la tempestad”, a asumir una modernización sin más apoyo que el de las empresas del sector. De ahí a alcanzar el paroxismo en la protección de los intereses comerciales de empresas prestadoras de servicios al permitir excluir de una licitación a aquellas licitadoras que no estén al corriente con dicha empresa, sólo hay un paso o el límite que quiera poner el órgano de contratación (y los juzgados y tribunales).

Tampoco la posibilidad de poner en marcha servicios “premium” con ventajas de pago para determinados licitadores parece muy compatible con los principios de igualdad y concurrencia (el argumento indudable de que las empresas son diferentes y tienen diferentes capacidades, no parece muy lógico favorecerlo o incrementar la distancia por la propia Administración con servicios de pago o premium)

En este punto el informe citado de los servicios de la Generalitat hace una serie de aclaraciones y advertencias que indican el punto al que está llegando el mercado (“Sin embargo, hay que tener en cuenta, vistas las “condiciones generales de adhesión” disponibles a la plataforma que motiva la emisión de este informe, que esta consecuencia – “la exclusión” – parece establecerse en relación con la Administración o entidad del sector público contratante, y no con las empresas licitadoras“.)

La LSCP, para las plataformas de contratación, había querido llegar a una solución de general aceptación al disponer en el artículo 347 la posible coexistencia de plataformas estatal y autonómicas, siempre que se produzca una adecuada interconexión de datos, y sin caer por ello en la imposición de un “centralismo tecnológico” (ni interpretativo vía Oirescon u otros entes, aprovecho para recordar).

2.- Pero modernizarse no debría realizarse mediante exclusividad, ¿”Atarse” de forma “permanente y global” a un proveedor como la solución?

En este punto es dónde conviene retomar la reflexión inicial sobre los procedimientos negociados de contratación. La exclusividad empieza a ser una constante en la licitación por muchas administraciones públicas de ámbito local en las prestaciones de plataforma electrónica, sistema de gestión de expediente electrónicos, sistema de licitación electrónica, y cualquier electrónica que podamos imaginar.

Con justificaciones como la siguiente, el problema es evidente: “El proveedor a quien se debe adjudicar este mantenimiento es ******** dado que este software de licitación electrónica se integra perfectamente con nuestro software de Gestión de Expedientes Municipal **********. En caso contrario, sería necesario disponer de dos Gestores de Expedientes distintos, lo que dificultaría la gestión administrativa de todas las compras municipales”.

El problema no era el valor estimado, el problema es como siempre la configuración inicial de los expedientes de licitación, el objeto de los contratos.

También es evidente que la falta de conocimientos y de personal especializado no ayuda en la preparación de los expedientes ni en la sucesiva licitación de prestaciones adicionales o conectadas. Pero si ya hemos caido en “la red” no parece muy conveniente prolongar la situación de riesgo con prestaciones adicionales al amparo muy discutible de la redacción del actual artículo 168.c).2º de la LCSP que permite el procedimiento por exclusividad “Cuando se trate de entregas adicionales efectuadas por el proveedor inicial que constituyan bien una reposición parcial de suministros o instalaciones de uso corriente, o bien una ampliación de los suministros o instalaciones existentes, si el cambio de proveedor obligase al órgano de contratación a adquirir material con características técnicas diferentes, dando lugar a incompatibilidades o a dificultades técnicas de uso y de mantenimiento desproporcionadas”.

Porque al final, el problema será en estos expedientes justificar quién ha creado las posibles incompatibilidades o dificultades, y si son reales o puede una empresa del sector hacer una integración razonable de los distintos gestores. Esto segundo es dificilmente creíble que una empresa TIC no pueda conseguirlo a un precio razonable, y al menos negociar siempre es una mejor opción para obtener una mejor prestación que asumir de inicio que sólo una solución es posible.

3.- En conclusión, la exclusividad NO es una buena opción. Sin olvidar el conflicto de intereses, que es ya una realidad regulada y perseguida su elusión fraudulenta.

Además, el personal “funcionario/consultor” en materia de contratación pública, con o sin compatibilidad autorizada, cotiza al alza. Pero no todo es posible. Este recordatorio que parece no ser una conclusión para este artículo, es una llamada a todas las personas empleadas en una Administración Pública que participan en las licitaciones para que asuman lo que el artículo 64 indica muy claramente: “A estos efectos el concepto de conflicto de intereses abarcará, al menos, cualquier situación en la que el personal al servicio del órgano de contratación, que además participe en el desarrollo del procedimiento de licitación o pueda influir en el resultado del mismo, tenga directa o indirectamente un interés financiero, económico o personal que pudiera parecer que compromete su imparcialidad e independencia en el contexto del procedimiento de licitación.

Son esas mismas personas que participan en algunos/múltiples actos, conferencias o simples manifestaciones en las redes sociales financiadas por empresas licitadoras, las que deben conocer y aplicar(“inmediatamente dice la ley) las reglas del conflicto de intereses, y asumir la normativa de abstención del procedimiento cuando ello pueda resultar aplicable (a su juicio o al de las personas que son participantes o meras observadoras como un servidor).

Notas (XXIV) sobre la Ley 9/2017 (LCSP2017): “Contratación del gasto farmacéutico y su control… ¡que viene la AIReF!”​

Hay asuntos que invitan a opinar desde un primer momento, más aún cuando los titulares de la semana provocan cierto asombrosonrojo,…, a quienes participamos del control diario de los presupuestos de las Administraciones Públicas.

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Superado el impacto de los titulares, el gasto farmacéutico supondría en primer lugar analizar cuestiones socioeconómicas demasiado relevantes para esta nota como son la existencia de una sociedad con una población mayor en continuo ascenso, con un consumo de medicamentos (y automedicación) en ascenso, un sector empresarial innovador pero con unos costes y beneficios en continuo “análisis de rentabilidad”, desabastecimientos varios (en ocasiones a investigar…), copago sí o no, etc.

Además, desde el punto de vista de la contratación pública y su control se trata de un sector de vital relevancia porque tiene legalmente prevista “desde siempre” la naturaleza de crédito ampliable en la normativa presupuestaria estatal y autonómica. Por ejemplo, el artículo 64 del texto refundido de la Ley de Régimen Financiero y presupuestario de Galicia, aprobado por el Decreto Legislativo 1/1999, de 7 de octubre (en la línea del artículo 54 de la Ley General presupuestaria 47/2003 aunque obviamente en la actualidad no recoja dicho gasto porque no lo asume) confirma la excepción al “límite de gasto/límite de crédito” consignado en los presupuestos anuales al señalar como ampliables los gastos “destinados al pago de productos farmacéuticos procedentes de recetas médicas”. Esta previsión garantiza el crédito… y probablemente garantiza también el interés del sector en ocasiones en “cargar” la factura, y consecuentes tensiones que ello puede provocar.

Pero según iban golpeando los titulares de esta semana, la idea de estas notas ha sido plasmar de forma sucinta de dónde viene el control realizado por la AIREF, esa entidad que esta semana ha arrebatado la “pole de las siglas” en el sector público a las Oirescon… pero sólo esta semana y hasta que aparezca un nuevo ente.

Para empezar debo decir que parto de que este artículo aportará seguramente poco al análisis de la nueva LCSP, pero espero que ponga algo de claridad en cómo se pueden hacer las actividades del control de la contratación y el gasto, y quizás abra un debate sobre los controles y quién los ejerce, como ente, porque las personas que lo integran tienen sus responsabilidades también claramente establecidas.

1.- Pero… ¿qué es la AIReF? Además de otro acrónimo para la colección…

La Autoridad independiente de responsabilidad fiscal es un ente de derecho público creado en 2013 como una de las exigencias de la Comisión Europea (en particular de la Directiva 2011/85 UE del Consejo) para atravesar con garantías la crisis del momento y las sucesivas crisis con una mayor garantía de control sobre los gastos e ingresos del sector público (garantizando el principio de estabilidad presupuestaria). Creada por Ley Orgánica 6/2013, de 14 de noviembre, con los fines genéricos de evaluación continua del ciclo presupuestario, del endeudamiento público, y análisis de las previsiones económicas. La persona que ocupa la presidencia del ente es nombrado por el Consejo de Ministros a propuesta de la persona titular del ministerio competente en materia de hacienda y AAPP con la aceptación de la mayoría absoluta del Congreso (interesante requisito en un escenario como el actual de ausencia de mayorías absolutas).

Pero destaca aún más su régimen particular de financiación que el artículo 11 denomina “las tasas de supervisión que se determinen mediante Ley y los precios públicos por estudios“, que buscaba garantizar una financiación y autonomía al margen de presiones de poderes públicos y privados, y que alguna persona en alguna administración ha rebautizado con el humor que ello pueda implicar como “el impuesto revolucionario”.

2.- El ente público está claro pero ¿quién coordina y realiza materialmente estos informes?

En este punto es dónde merece la pena destinar unos minutos de análisis y lectura. Dejando el régimen general de personal del ente público, los “informes de revisión de gasto” como siempre que se realiza un control por la Administración, podemos optar con carácter general por dos posibilidades: ejecución con medios propios o externalización de todo o parte del trabajo.

En este punto, y con una pequeña revisión del perfil de contratante del ente y de la información en su web (¡viva la #transparencia!) el análisis del gasto farmacéutico por la AIReF publicado recientemente y los que vendrán este año 2019 se están desarrollando de acuerdo con los siguiente trámites y sus particularidades:

1º.- El acuerdo del Consejo de Ministros por el que se aprueba el plan de acción y el encargo a AIReF de las actuaciones: Para el gasto farmacéutico dicho acuerdo es de 26 de enero de 2018.

2º.- Una contratación pública de los trabajos de revisión: en la actualidad por ejemplo se encuentra en trámite la contratación de la fase 2 del análisis del gastos sanitario/hospitalario por un valor estimado de 875.000 euros (perfil de contratante de AIReF)

3º.- Una contratación de los puestos de coordinación/gerencia de los trabajos para la segunda fase de revisión del gasto hospitalario (porque la 1ª fase es la presentada en fechas recientes). Si bien para la revisión de gasto de subvenciones públicas se realizó un contrato de servicios para el de control de gasto farmacéutico en 2019 la decisión de la AIREF fue contratar al personal que coordinaría y dirigiría los trabajos.

La decisión de realizar 3 contratos laborales temporales de 24 meses para dirigir un proyecto como el indicado podría ser de inicio discutible. La experiencia de los órganos de control externo e interno en la dirección de dichos trabajos debería haber invitado a asumir con personal propio esas funciones (con personal de OCEX o intervenciones generales con experiencia más que acreditada en el área de control sanitario). Es más, el procedimiento de selección (accesible en la web de AIReF) resulta ciertamente discutible siguiendo los estándares de contratación de personal en las AAPP (informes de OCEX, Tribunal de Cuentas, etc) con una ponderación de los criterios de selección basado en:

  • 1ª fase eliminatoria: méritos profesionales (20 puntos) y de formación (5 puntos) para un total de 25 puntos.
  • 2ª fase eliminatoria: denominada oposición pero que comprende únicamente una entrevista cuya puntuación máxima, 50 puntos, duplica la puntuación de la primera fase y a priori podría subjetivizar totalmente la selección del personal

Resulta también destacable que de las 3 plazas convocadas, una de experto en gestión hospitalaria y dos de responsable del proyecto, las dos últimas tengan una jornada laboral de 30 horas semanales (un 75% de la jornada ordinaria que fija la AIReF) con una retribución por puesto de 60.000 euros anuales (¿brutos? aunque nada señala la convocatoria).

Con estos requisitos iniciales, sólo un candidato optó definitivamente al puesto de experto (un candidato adicional no fue admitido por non cumplir los requisitos previos), y tan sólo cuatro personas se presentaron a las dos plazas de responsables de proyectos con jornada reducida. Las dos personas que accedieron a los puestos, con las más altas puntuaciones en la fase de entrevista que resultó definitiva, parece deducirse que son las dos personas que en 2018 fueron contratadas bajo la modalidad de contrato menor de servicios con el objeto “Servicio de coordinación y control de los consultores externos del proyecto XXX” (de acuerdo siempre con la información de contratación del perfil de contratante de la AIReF). Dichos contratos menores se realizaron además por un importe idéntico, IVA excluido, de 17.950 euros (recordemos que el límite del contrato menor estaba en 2018 y está actualmente en 18.000 euros) y dichos contratos tuvieron una duración de 10 meses desde febrero de 2018 a diciembre de 2018, por lo que finalizaron 2 meses antes de que se convocaran las plazas de personal laboral temporal y se desarrollase el proceso selectivo.

En conclusión, no es que el informe de revisión del gasto sea lo de menos, es que en este supuesto concreto las personas que asumimos a diario el control de lo público intentamos analizar los informes y noticias de forma estricta y con toda la documentación. Todo ello exige tener en cuenta el contenido de los extensos informes (que al menos yo siempre leo empezando por el final…), las personas que recibirán la información (sean técnicas o no, medios de prensa, etc), y la defensa del interés general de quién los emite. Siempre desde el punto de vista material, pero también formal. Y esto, y es sólo una opinión, también es análisis del contenido y cumplimiento de la LCSP y del gasto farmacéutico y su control.