Notas (X) sobre la Ley 9/2017 (LCSP2017): «Buenas prácticas y novedades en los criterios de adjudicación»

La ley ha intentado trasladar a su texto la mayor parte de las reivindicaciones que para los sectores más sensibles se venían realizando. Fruto de la aportación desde diversas opciones técnicas y políticas que ocasiona un Congreso como el actual, ha resultado un texto que tiene un poco de todas las ideas.

Lo importante será en los próximos meses conseguir el equilibrio entre incluir dichos criterios mediambientales, criterios sociales, criterios favorables a la participación de las pymes, criterios basados en coste-eficacia, criterios de calidad-precio, sin fallecer en el intento.

Por ello es necesario un trabajo previo de análisis y de elaboración de buenas prácticas (en la línea de lo que ya hace siete años se intentó en casi todas las administraciones, incluida la gallega). Pocos criterios y sencillos, para que no supongan una barrera técnica y/o de costes para las pymes,y eficaces para llevar a la práctica un licitación bien planificada. Y cuando sea justificado criterios de coste-eficacia, con los costes adicionales de formar al personal de la administración para que pueda asumirlos de forma eficiente (externalizando cuando sea necesario).

1.- Nuevos criterios para incorporar a los contratos, pero no a todos, ni en todo caso.

Cualquier recién llegado a la contratación que arranque con el artículo 148 («definición y cálculo del ciclo de vida») de la nueva ley podrá concluir que este texto no es apto para cualquiera sin una formación en análisis de costes. Sin embargo, buceando en los expedientes tramitados por su unidad administrativa con anterioridad, encontrará probablemente los datos necesarios para plantear una licitación basada en criterios de coste-eficacia como el coste de ciclo de vida.

Sin embargo, sin una formación específica (algo de eso…) o un asesoramiento especializado (y un incremento de coste de licitación evidente y sólo asumible cuando sea imprescindible) no debería ser este nuevo «sistema» nuestra primera opción. La propia ley en el artículo 145.1 en su párrafo segundo nos avisa al indicar que este sistema exige «previa justificación en el expediente». Pensar, planificar, y justifícar.

La ley parece recoger dos «susbsitemas» de criterios combinables en distinta medida y en ocasiones difícilmente distinguibles: coste-eficacia y calidad-precio. Dentro de dichos sistemas hay criterios cualitativos y económicos. Confundir las clasificaciones a mayores que parece fijar la nueva ley con la «clásica» distinción criterios objetivos frente a juicios de valor que ya había asumido el ámbito de la contratación, no resultará tan sencillo ahora.

Todo lo anterior con el objetivo de obtener prestaciónes de «gran calidad», tal y como señala el artículo 145.4. No será por tanto sólo una administración eficaz, sino una administración capaz de obtener un plus de calidad. Identificar por ello criterios de calidad con criterios de juicio de valor es simplista, y es dejar la obtención de la calidad a criterios que no siempre están correctamente definidos.

Y la mayor calidad tiene, o al menos puede tener en ocasiones, un mayor coste. La ley lo asume, y los criterios de adjudicación que asumen una mayor calidad, deben asumir en ocasiones también un coste mayor (y en consonancia de partida una menor ponderación del criterio de coste/precio en el reparto de cada pliego).

Además, la ley plasma de nuevo una serie de mecanismos de corrección de ciertos „errores“ que la década de aplicación de la anterior ley ha dejado claros. Por ejemplo, las mejoras que alteraron un gran número de licitaciones han sido reducida a criterios de escasa relavancia no pudiendo exceder del 2,5% del total (art. 145.7). De la misma forma, el artículo 146 exige que la elección de las fórmulas se justifique en el expediente. La elección y el efecto que sobre el reparto de puntuación provocan podría decir la ley. No más fórmulas de reparto de precio que parecenperseguir que de 80 puntos sólo se repartan efectivamente 10 de diferencia.

Complica el escenario por otra parte, que encontraremos en diversos artículos de la ley las horquillas de límite porcentual de los distintos criterios a aplicar según la prestación a contratar o el procedimiento a utilizar (art. 145.4 para entre otras las prestaciones de carácter intelectual, art. 159.6.c para el procedimiento «super» simplificado, etc).

Por último, si el art. 145.2.1º recoge criterios sociales y mediambientales con un formato de listado a explorar, es el artículo 147 el que al fijar posibles criterios de desempate (los casos de empate en la estadística son «escasos») nos puede orientar hacia cuáles pueden ser los criterios sociales ya redactados y con algunos parámetros a emplear.

2.- ¿Y las buenas prácticas que podemos incorporar son…?

Con la red llena de especialistas, de borradores de pliegos, de pliegos tipo y de guías sobre la materia, a fecha actual son pocas las administraciones públicas que han asumido el riesgo de concretar dichos borradores en una licitación. Como ejemplo de posible inclusión de muchas de las medidas que fija la nueva ley, podemos ver los siguientes pliegos de EMVISA (Empresa de aguas municipales de Vitoria)

Destaca entre otras posibles mejoras la fijación de un umbral mínimo de puntuación en la valoración los «criterios cualitativos» para continuar en el proceso. Si la nueva ley quiere calidad, gran calidad, no resultaría coherente abrir la fase o fases de valoración «económica» con ofertas que aporten escasa calidad, aunque su coste sea lógicamente menor, o mucho menor.

Lo anterior resulta coherente con una mejor regulación de las ofertas anormalmente bajas (art. 149), de su justificación por las empresas incursas y de su aceptación o rechazo por la Administración, así como de la correlativa y necesaria transparencia de dicha documentación con su publicación en el perfil (art. 63.3.e). Además, la Administración fija expresamente su «control» sobre las empresas que estando en baja resulten definitivamente adjudicatarias (un «seguimiento pormenorizado de la ejecución» dice el art. 149.7).

La recomendación básica parece ser por todo lo anterior prudencia. Pasar por un período de formación complementaria en costes para poder asumir el «sistema de costes-eficacia» que recoge la nueva ley. En caso contrario, serán los costes de las licitaciones los que condicionarán nuestra actuación, junto con la posible constitución de barreras de acceso para pymes si la complejidad de las adjudicaciones se traslada del antiguo tamaño en páginas de los pliegos a la difícil comprensión de los criterios de adjudicación. 

Notas (IX) sobre la Ley 9/2017 (LCSP2017): «Presupuesto, precio, pero ante todo valor de mercado y su control»

La posible confusión inicial existente en la ley 30/2017, de 30 de octubre, de contratos del sector público entre los términos precio y presupuesto, y la discusión en torno a si cada uno de los términos incluía o no IVA en función del momento de la tramitación en el que nos encontrásemos fue objeto de aclaraciones e informes de las diferentes juntas consultivas. El nuevo texto ha intentado zanjar las dudas y algunas cuestiones más.

Para ello, el nuevo artículo 100 “presupuesto base de licitación“ recoge una definición vinculada a conceptos de normativa presupuestaria (límite máximo de gasto, límite de compromiso de gastos) junto con una clara inclusión del Impuesto sobre el Valor Añadido.

A mayores, este artículo recoge una mención análoga al derogado artículo 87 (“precio“) pero con matices. La normativa anterior indicaba como competencia de los órganos de contratación cuidar “de que el precio sea adecuado para el efectivo cumplimiento del contrato mediante la correcta estimación de su importe, atendiendo al precio general de mercado, en el momento de fijar el presupuesto de licitación“.

El actual artículo 100 afina bastante más el cálculo y composición del presupuesto y desplaza el precio al momento de firma del contrato: se substituye la mención a que el precio sea un medio para el eficaz cumplimiento del contrato, por la condición de que el presupuesto sea calculado de acuerdo con el valor de mercado, desglosando costes directos, costes indirectos y gastos eventuales.

Mayor detalle exige incluso para la contratación de prestaciones que incluyan costes salariales, para las que exige una desagregación de género y categoría profesional, junto con el análisis comparativo del convenio vigente y aplicable. Mayor desagregación, mayor control, contratación socialmente responsable. Es, o al menos debe llegar a ser, una nueva contratación pública, más profesionalizada desde el origen mismo de los expedientes, y por ello desde la justificación inicial de su realización y presupuestación, lo cual exige plantear ciertos matices para el cambio.

1.- Presupuesto. Precio. De nuevo el intento de «codificación» de la ley 9/2017

La estructura de la Ley 9/2017 ha pretendido mantener el marco general del TRLCSP, añadiendo conceptos y novedades fruto de la práctica de los 10 años de vigencia con sucesivas modificaciones.

De acuerdo con lo anterior, además de la distinción presupuesto y precio, el valor estimado en el artículo 101 se adapta también al desglose claro y detallado de conceptos y a la inclusión de costes salariales que deberán ser «tenidos en cuenta»(mención que recoge también para el precio el artículo 102, para aquellos contratos de servicios en los que el coste económico principal sean los costes laborales). Quizás pueda criticarse que en toda esta suma de recomendaciones (tener en cuenta, considerar,…) existe cierto margen de discrecionalidad no deseable que pueda llevar a no aplicar las previsiones de la ley, es decir, sí estructurar y desglosar costes pero no aplicar las conclusiones de dicho análisis.

Este análisis de mercado de los presupuestos y valores estimados que elabore la Administración y que condicionarán el precio a satisfacer no sólo se recogen en los 3 artículos indicados, 100 a 102, sino que aparecen a lo largo de la nueva ley y deben asegurar un equilibrio financiero para las partes en un contrato público, en mayor medida tras el impacto de la Ley 2/2015, de 30 de marzo, de desindexación de la economía española y su efecto en la revisión de precios de los contratos públicos.

En línea con lo señalado, el valor de mercado también aparece como límite en el artículo 149.4.d) al regular las ofertas anormalmente bajas y exigir que “respeten las obligaciones que resulten aplicables en materia medioambiental, social o laboral, y de subcontratación, no siendo justificables precios por debajo de mercado“. En el mismo sentido, el artículo 242.5.e) exige que para las modificaciones de contrato el Informe de la Oficina de Supervisión de Proyectos, motive la adecuación de los nuevos precios, si proceden, a los precios generales del mercado, de conformidad con lo establecido en el apartado 3 del artículo 102.

2.- Los mecanismos de control de los precios, de los supuestos de fraude, conflictos de intereses y supuestos de colusión

Cuando en 2008 la entrada en vigor de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, recogía un incremento del límite de los contratos menores y tuvo como efecto práctico «inmediato» la subida del precio de las prestaciones que se adquirían por medio de contratos menores, las administraciones públicas no contuvieron ese incremento del 50% (hasta 18.000 euros) en prestaciones que días antes de la entrada en vigor costaban 12.000 euros más IVA.

El anterior texto aparentemente no midió los efectos indicados, o al menos no recogía los mecanismos legales adecuados o visibles para efectuar un adecuado control de precios, no sólo como posible mecanismos o instrumento de actuaciones fraudulentas, sino como mecanismos de protección de la economía y eficiencia en la ejecución de los presupuestos públicos.

La nueva ley parece haber aprendido la lección, sin perjuicio de lo que pueda deparar la práctica de los próximos meses y años. Las menciones a lo largo de la ley y la regulación de los supuestos de colusión (concepto que no mencionaba en el anterior texto y que es «deudor» de infinidad de informes de los servicios de la Comisión Europea y de los órganos de control de la competencia), fraude y conflicto de intereses parecen conminar a un control diferente, más dinámico, pero sin duda más estricto en un «mercado» en el que los precios no dependen en ocasiones de decisiones próximas o claramente conocidas.

Especialmente relevante parece la definición de ofertas irregulares e inaceptables que la nueva ley recoge en la letra e) de su artículo 167 al regular el procedimiento negociado. Se amplía el antiguo artículo 170.a), separando ambos conceptos y recogiendo un supuesto excesivamente habitual por incomprensible en empresas profesionalizadas, las ofertas cuyo precio rebasen el presupuesto del órgano de contratación.

¿Cómo controlar dichas actuaciones en la práctica? Más allá de las posibilidades que recoge la ley (la comunicación a los órganos de supervisión y control, la información en los informes y resúmenes a elaborar), más allá de la fundamental mejora en la profesionalización del personal participante y con ello en la preparación de los expedientes (que harán más evidentes y detectables las posibles actuaciones fraudulentas), hay cuestiones sencillas y lógicas que podemos poner en práctica lo antes posible. Trabajar «en red», compartir experiencias en la propia administración y con otras sobre sectores en los que se observan riesgos o problemas, etc.

Pero también pequeños cambios como fijar en los pliegos (que se aceptan por los licitadores y son ley entre las partes) que las ofertas que superen el presupuesto base de licitación se considerarán presentadas en dicho límite (porque la licitación 100% por procedimientos electrónicos impedirá de raíz esta práctica, en ocasiones fraudulenta), evitar fijar el presupuesto y el precio de los contratos de forma dispersa e incoherente en PCAP y PPT, ligar con los matices necesarios el precio de unidades de obra a «tablas oficiales», aclarar dudas jurídicas como que un precio fijado no implica un cobro garantizado a los efectos de la no traslación del riesgo operacional (Res. 135/2017 TACRC), y un largo etcétera,

Todo ello mejorará sensiblemente las reglas de juego y con ello garantizará en mayor medida los principios de la nueva ley.