Notas (IV) sobre la Ley 9/2017 (LCSP2017): “La duración de los contratos de servicios y las excepciones del artículo 29”

Con nueve apartados y numerosas excepciones a las aparentes reglas generales, el artículo 29 es otro de los artículos de la nueva ley que se enfrenta a la premisa de “sencillez” que disponen las reglas y manuales de técnica normativa.

En su favor debemos decir que resulta correcto unificar en un único artículo la regulación de un elemento básico de los contratos públicos, cual es su posible duración. En contra se podrá argumentar que para cada regla general que fija, existen tantas posibles excepciones como conceptos jurídicos indeterminados o remisiones a normativa especial que dificultarán su aplicación práctica.

Ciñendo el análisis a los contratos de servicios, algunas de las novedades más relevantes en este punto son las siguientes:

1.- ¿Qué duración máxima tienen los contratos de servicios? No hay una respuesta única. Los principios básicos que recoge el apartado primero del nuevo artículo (condicionar la duración a la naturaleza de las prestaciones, la financiación y la necesidad de que se produzca una concurrencia periódica) serán difícilmente conciliables con los particulares regímenes que fija el apartado cuarto y siguientes del artículo indicado.

La aparente regla general del artículo 29.4 de la LCSP fija un límite de 5 años de duración incluyendo las prórrogas (y con la incidencia ahora ya aprendida en el valor estimado de los contratos). Este límite debe convivir con la normativa presupuestaria, y en particular con los límites (ejercicio corriente más 4 ejercicios futuros) que para gastos plurianuales fija el Texto Refundido de la Ley de Régimen financiero y presupuestario de Galicia, aprobado por Decreto Legislativo 1/1999, de 7 de octubre (artículo 58) en forma análoga a la Ley General presupuestaria estatal (artículo 47). Por ello, no tiene los mismos límites presupuestarios un contrato de 5 años de duración si empieza el 1 de enero, que si empieza el 30 de junio.

Además, este límite de 5 años convive también con la propia dicción del artículo 29.4, que alude a contratos de servicios “de prestación sucesiva”. No todos los contratos de servicios por tanto podrían durar hasta 5 años. ¿Los que no tengan como objeto servicios de prestación sucesiva ni estén en alguna de las excepciones de la ley? Tendrá una duración acorde con los principios del artículo 29.1.

A esta duración máxima se suma la nueva previsión de prórroga de hasta 9 meses adicionales de “enganche o continuidad” hasta la adjudicación del nuevo contrato, si bien la ley sujeta esta posibilidad a la justificación de incidencias resultantes de acontecimientos imprevisibles y razones de interés público para no interrumpir la prestación. Será necesario por tanto llegado el caso justificar “suficientemente” en el expediente la existencia de incidencias y de razones de interés público y el plazo necesario de continuidad. No siempre serán necesarios 9 meses y como supuesto excepcional y opuesto a los principios- en particular de concurrencia- de la ley, lo correcto parece ser limitar este plazo de 9 meses a lo estrictamente necesario.

2.- ¿Qué excepciones a la regla general contempla la ley?

El propio apartado 4 recoge una serie de supuestos que podrán exceder el límite de 5 años y que se concretan en:

2.1. conceptos jurídicos indeterminados y/o complejos como el concreto “período de recuperación de las inversiones”, que a su vez el artículo 29.9 reenvía a la Ley 2/2015, de 30 de marzo, de desindexación de la economía española (cuyos artículos 4 y 5 remiten a un “Real Decreto” finalmente publicado como Real decreto 55/2017, de 3 de febrero, que recoge el concepto y modo de cálculo del período de recuperación de las inversiones en su artículo 10)

2.2. servicios de mantenimiento conjuntamente contratados con el suministro de bienes cuyo adjudicatario sea el único que por razones de exclusividad pueda prestar dicho mantenimiento. Debemos por tanto recoger en el expediente dicha exclusividad (y por razones de concurrencia justificar que conociendo dicha exclusividad la adquisición de ese bien sigue siendo la mejor opción).

La duración en este caso será la de la vida útil del bien. Concretar la vida útil del bien será lo que condicione la duración del contrato, que no podrá quedar indeterminada y que por tanto obliga o aconseja a acudir a la normativa sectorial, en este caso fiscal, que fija la duración/vida útil de los bienes a los efectos de su posible amortización. Quizás para estos supuestos de contratos de mantenimiento, lo que resulta necesario es definir las prestaciones que incluyen dichos servicios y los precios que conllevan.

2.3. Los servicios de tratamiento o atención a personas (entendemos pertenecientes al ámbito sociosanitario) en los casos en los que el cambio de prestador pueda repercutir negativamente. Si bien es evidente que este apartado recoge el principio de elección por el usuario cada vez más extendido en el ámbito sociosanitario (como las recientes regulaciones de las figuras del concierto y acuerdo marco sociales), su aplicación generalizada y el concepto de “repercusión negativa del cambio” exige una mayor concreción para no hacer recaer la responsabilidad en las personas usuarias y/o en sus familias.

Fuera del apartado 4 del artículo 29, también el apartado 7 recoge otra excepción a la regla general para la denominados contratos de “servicios complementarios” de otros contratos de obras o suministro con los que podrán/deberán coincidir en duración. Los rasgos de “dependientes y necesarios para la correcta realización” del contrato principal que fija la ley resultan quizás evidentes para un supuesto que algunas juntas consultivas ya habían desarrollado algo más (JCCA de Galicia – Informe 3/2012)

3.- ¿Y el límite de duración para los contratos menores de servicios? Con todas las que dudas que plantea el nuevo artículo 118, resulta menos relevante quizá la regulación del plazo de duración de los contratos menores de forma más sistemática en el apartado 9 del artículo 29, con la dicción ya conocida de la anterior normativa que dispone: “no podrán tener una duración superior a un año ni ser objeto de prórroga”.

Los límites parecen claros de nuevo (y ya el informe citado de la Junta consultiva de Galicia contenía alguna aclaración adicional) y sobre todo coherentes con la finalidad para la que deben usarse los contratos menores, por lo que en ausencia de alguna mención específica en el apartado 4 del artículo 29, los contratos menores no podrán acogerse a una duración superior al año, ni siquiera cuando sean complementarios o accesorios de otro principal de mayor duración.

Por ello, aunque el importe no exceda de los límites fijados en el artículo 118, si su duración excede de un año no será posible acudir al instrumento del contrato menor. Tampoco aunque sean complementarios o accesorios a los efectos del apartado 7 de la ley.

Sólo cabría plantearse el supuesto de contratos menores de servicios de mantenimiento contratos conjuntamente con suministros y amparados en razones de exclusividad. En este supuesto, la interpretación del artículo 29.4 en su párrafo 3º parecería prevalecer, tanto si el servicio tiene un importe de contrato menor como si lo excede, porque las razones de exclusividad serían igualmente aplicables.

Será interesante analizar pasado el tiempo de aplicación de la nueva ley (un año será suficiente) el porcentaje de contratos de servicios que en cada administración pública aplicarán la regla general de límite de duración o las numerosas excepciones. 

Notas (III) sobre la Ley 9/2017 (LCSP2017): “La experiencia del personal adscrito como criterio de adjudicación del artículo 145”

La regulación de la experiencia como criterio de adjudicación ha sido en los últimos años uno de las incidencias de mayor relevancia en los expedientes de contratación (en particular en contratos de servicios pero también en obras), dando lugar a numerosas resoluciones de los servicios de la Comisión Europea en el análisis de los expedientes de contratación de los Estados Miembros, así como advertencias y recomendaciones del Tribunal de Cuentas (reflejadas en el ámbito de los fondos europeos en completas “guías sobre criterios de adjudicación” como la de La Junta Consultiva de Galicia en colaboración de la Dirección General competente en materia de Fondos europeos (enlace a Guía)

Por ello, resulta especialmente interesante el cambio de perspectiva que introduce el nuevo artículo 145.2.2º (en línea con la finalidad que recoge el considerando 94 y el tenor literal del artículo 67.2. b) de la Directiva 2014/24, de 26 de febrero, del Parlamento y del Consejo):

Los criterios cualitativos que establezca el órgano de contratación para evaluar la mejor relación calidad-precio podrán incluir aspectos medioambientales o sociales, vinculados al objeto del contrato en la forma establecida en el apartado 6 de este artículo, que podrán ser, entre otros, los siguientes:

(…) 2.º La organización, cualificación y experiencia del personal adscrito al contrato que vaya a ejecutar el mismo, siempre y cuando la calidad de dicho personal pueda afectar de manera significativa a su mejor ejecución

El cambio que supone en la práctica anterior exige valorar el contenido y aplicación de dicho artículo:

1.- ¿Qué cualificación y experiencia podemos valorar? El considerando 94 de la directiva del que la ley ha recogido de forma prácticamente literal su contenido, ha ido más allá de la ley al establecer un ejemplo (“Ello puede ser el caso, por ejemplo, en los contratos relativos a servicios intelectuales, como la asesoría o los servicios de arquitectura”). Esta breve enumeración de la directiva no limita evidentemente el ámbito de aplicación pero hace evidente referencia a una “familia de servicios”, los intelectuales, que podrán incluir otras prestaciones como auditoría, consultoría, etc, pero no a cualquiera de las contrataciones de las administraciones públicas.

Define por tanto a este posible criterio de adjudicación la formación y capacitación de las personas, y la experiencia que deberá aparecer justificadamente ligada a las prestaciones objeto del contrato. Como ejemplos, la experiencia en la construcción de edificios singularizados por sus prestaciones técnicas y complejidad como criterio de adjudicación para un contrato que tenga por objeto la redacción de proyecto o dirección de obra con las mismas especialidades técnicas y complejidad, pero también no valorar cualquier formación sino la que aporte la calidad suficiente, no considerando suficiente cursos “intensivos” de formación de dos horas en contratación pública para adjudicar un contrato de auditoría.

Un aplicación contraria a los principios de la directiva podría llevar a adjudicar contratos por volumen de experiencia y formación y no por la calidad aportada por esa experiencia o formación al buen fin del contrato. En ello incide la normativa al concretar que dicha cualificación y experiencia deben afectar de manera “significativa” a una mejor ejecución del contrato. Conviene reiterar en este punto que en todo caso se tratará de experiencia por encima de la solvencia fijada en su caso (entre otras la Resolución 26/2016 del TAPC de Madrid).

2.- ¿Cómo se aplicará la experiencia y formación del personal adscrito como criterio de adjudicación? Garantizar la utilidad de la previsión del artículo 145 de la ley exige un control a priori de los criterios de adjudicación cuando se incluyen en los pliegos de la licitación, y un control a posteriori de la buena ejecución del contrato (y en particular de la adscripción efectiva del personal valorado)

La directiva de nuevo en este punto recoge una aproximación a esta función de “control”, con los dos momentos indicados, al señalar en el considerando que “Los poderes adjudicadores que hagan uso de esta posibilidad deben garantizar, a través de los medios contractuales adecuados, que el personal encargado de ejecutar el contrato cumpla efectivamente las normas de calidad que se hayan especificado y que dicho personal solo pueda ser reemplazado con el consentimiento del poder adjudicador que compruebe que el personal que lo reemplace ofrece un nivel equivalente de calidad”

El primero de los momentos de control exige por tanto que la experiencia, formación y cualificación se fije de forma concreto, clara y proporcionada. Esto implica valorarlas igualmente en relación al objeto del contrato y a su relevancia, complejidad, etc. Se trata de fijar en la práctica un volumen en horas de formación, número de contratos análogos ejecutados correctamente, titulación complementaria y específica acreditada en horas, y un largo etcétera de extremos a comprobar que inciden en una adecuada y mesurada preparación del contrato.

Evidentemente lo anterior no sólo implica fijar importes, o umbrales mínimos, sino también máximos a puntuar (denominados comúnmente “umbrales de saciedad o saturación”), que ya han sido establecidos en el ámbito de las bajas temerarias en el criterio del precio por las diferentes juntas consultivas y tribunal u órganos de control de la contratación pública, pero que resultan igualmente aplicables en el presente ámbito (algunas resoluciones aclaran los supuestos en los que cabe o no fijar umbrales: la Resolución 326/2015 del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales de 10 de abril del 2015).

Junto con la fijación de umbrales, una adecuada ponderación y “peso” del criterio de adjudicación formación/experiencia en relación al resto de criterios de adjudicación garantizará un reparto equilibrado de influencia en el resultado final de la adjudicación.

3.- ¿Consecuencias del incumplimiento en la ejecución del contrato de los criterios de adjudicación fijados? En el momento de elaboración de los pliegos es en el que también deben fijarse los instrumentos que a posteriori y durante la ejecución del contrato garantizarán la efectividad de los criterios de adjudicación fijados. Es necesario para ello fijar la adscripción de los medios al contrato y la necesaria comunicación de los cambios para su autorización por el órgano/unidad responsable del contrato, que garantizará que se mantenga la calidad inicialmente alcanzada.

Pero además, conviene fijar expresamente y de la forma más completa posible las penalidades del artículo 192 de la ley que conllevará el incumplimiento de la adscripción de medios, así como fijar la adscripción de medios como condición especial de ejecución del contrato en cuestión a los efectos del artículos 202 de la nueva ley, que podrá conllevar la imposición de penalidades o la resolución del contrato en los términos del artículo 211.