Notas (III) sobre la Ley 9/2017 (LCSP2017): “La experiencia del personal adscrito como criterio de adjudicación del artículo 145”

La regulación de la experiencia como criterio de adjudicación ha sido en los últimos años uno de las incidencias de mayor relevancia en los expedientes de contratación (en particular en contratos de servicios pero también en obras), dando lugar a numerosas resoluciones de los servicios de la Comisión Europea en el análisis de los expedientes de contratación de los Estados Miembros, así como advertencias y recomendaciones del Tribunal de Cuentas (reflejadas en el ámbito de los fondos europeos en completas “guías sobre criterios de adjudicación” como la de La Junta Consultiva de Galicia en colaboración de la Dirección General competente en materia de Fondos europeos (enlace a Guía)

Por ello, resulta especialmente interesante el cambio de perspectiva que introduce el nuevo artículo 145.2.2º (en línea con la finalidad que recoge el considerando 94 y el tenor literal del artículo 67.2. b) de la Directiva 2014/24, de 26 de febrero, del Parlamento y del Consejo):

Los criterios cualitativos que establezca el órgano de contratación para evaluar la mejor relación calidad-precio podrán incluir aspectos medioambientales o sociales, vinculados al objeto del contrato en la forma establecida en el apartado 6 de este artículo, que podrán ser, entre otros, los siguientes:

(…) 2.º La organización, cualificación y experiencia del personal adscrito al contrato que vaya a ejecutar el mismo, siempre y cuando la calidad de dicho personal pueda afectar de manera significativa a su mejor ejecución

El cambio que supone en la práctica anterior exige valorar el contenido y aplicación de dicho artículo:

1.- ¿Qué cualificación y experiencia podemos valorar? El considerando 94 de la directiva del que la ley ha recogido de forma prácticamente literal su contenido, ha ido más allá de la ley al establecer un ejemplo (“Ello puede ser el caso, por ejemplo, en los contratos relativos a servicios intelectuales, como la asesoría o los servicios de arquitectura”). Esta breve enumeración de la directiva no limita evidentemente el ámbito de aplicación pero hace evidente referencia a una “familia de servicios”, los intelectuales, que podrán incluir otras prestaciones como auditoría, consultoría, etc, pero no a cualquiera de las contrataciones de las administraciones públicas.

Define por tanto a este posible criterio de adjudicación la formación y capacitación de las personas, y la experiencia que deberá aparecer justificadamente ligada a las prestaciones objeto del contrato. Como ejemplos, la experiencia en la construcción de edificios singularizados por sus prestaciones técnicas y complejidad como criterio de adjudicación para un contrato que tenga por objeto la redacción de proyecto o dirección de obra con las mismas especialidades técnicas y complejidad, pero también no valorar cualquier formación sino la que aporte la calidad suficiente, no considerando suficiente cursos “intensivos” de formación de dos horas en contratación pública para adjudicar un contrato de auditoría.

Un aplicación contraria a los principios de la directiva podría llevar a adjudicar contratos por volumen de experiencia y formación y no por la calidad aportada por esa experiencia o formación al buen fin del contrato. En ello incide la normativa al concretar que dicha cualificación y experiencia deben afectar de manera “significativa” a una mejor ejecución del contrato. Conviene reiterar en este punto que en todo caso se tratará de experiencia por encima de la solvencia fijada en su caso (entre otras la Resolución 26/2016 del TAPC de Madrid).

2.- ¿Cómo se aplicará la experiencia y formación del personal adscrito como criterio de adjudicación? Garantizar la utilidad de la previsión del artículo 145 de la ley exige un control a priori de los criterios de adjudicación cuando se incluyen en los pliegos de la licitación, y un control a posteriori de la buena ejecución del contrato (y en particular de la adscripción efectiva del personal valorado)

La directiva de nuevo en este punto recoge una aproximación a esta función de “control”, con los dos momentos indicados, al señalar en el considerando que “Los poderes adjudicadores que hagan uso de esta posibilidad deben garantizar, a través de los medios contractuales adecuados, que el personal encargado de ejecutar el contrato cumpla efectivamente las normas de calidad que se hayan especificado y que dicho personal solo pueda ser reemplazado con el consentimiento del poder adjudicador que compruebe que el personal que lo reemplace ofrece un nivel equivalente de calidad”

El primero de los momentos de control exige por tanto que la experiencia, formación y cualificación se fije de forma concreto, clara y proporcionada. Esto implica valorarlas igualmente en relación al objeto del contrato y a su relevancia, complejidad, etc. Se trata de fijar en la práctica un volumen en horas de formación, número de contratos análogos ejecutados correctamente, titulación complementaria y específica acreditada en horas, y un largo etcétera de extremos a comprobar que inciden en una adecuada y mesurada preparación del contrato.

Evidentemente lo anterior no sólo implica fijar importes, o umbrales mínimos, sino también máximos a puntuar (denominados comúnmente “umbrales de saciedad o saturación”), que ya han sido establecidos en el ámbito de las bajas temerarias en el criterio del precio por las diferentes juntas consultivas y tribunal u órganos de control de la contratación pública, pero que resultan igualmente aplicables en el presente ámbito (algunas resoluciones aclaran los supuestos en los que cabe o no fijar umbrales: la Resolución 326/2015 del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales de 10 de abril del 2015).

Junto con la fijación de umbrales, una adecuada ponderación y “peso” del criterio de adjudicación formación/experiencia en relación al resto de criterios de adjudicación garantizará un reparto equilibrado de influencia en el resultado final de la adjudicación.

3.- ¿Consecuencias del incumplimiento en la ejecución del contrato de los criterios de adjudicación fijados? En el momento de elaboración de los pliegos es en el que también deben fijarse los instrumentos que a posteriori y durante la ejecución del contrato garantizarán la efectividad de los criterios de adjudicación fijados. Es necesario para ello fijar la adscripción de los medios al contrato y la necesaria comunicación de los cambios para su autorización por el órgano/unidad responsable del contrato, que garantizará que se mantenga la calidad inicialmente alcanzada.

Pero además, conviene fijar expresamente y de la forma más completa posible las penalidades del artículo 192 de la ley que conllevará el incumplimiento de la adscripción de medios, así como fijar la adscripción de medios como condición especial de ejecución del contrato en cuestión a los efectos del artículos 202 de la nueva ley, que podrá conllevar la imposición de penalidades o la resolución del contrato en los términos del artículo 211.

Notas (II) sobre la Ley 9/2017 (LCSP2017): “La gestión y control de las unidades ocultas en los modificados del artículo 242.3”

Otra de las novedades relevantes de la Ley, en particular desde el punto de vista de la actividad de control, es la regulación que incluye el apartado 3º del artículo 242 en relación con las modificaciones de contratos que incluyan unidades que vayan a quedar definitivamente “ocultas”. En relación con la parte final del equivalente artículo 234.4 del anterior TRLCSP (RDL 3/2011, de 14 de noviembre), se trata de una participación novedosa de los órganos de control, y el legislador pone con ello el punto de mira en el control de dichas unidades y por extensión de los expedientes de modificación. El artículo 242,3 señala:

Cuando la modificación contemple unidades de obra que hayan de quedar posterior y definitivamente ocultas, antes de efectuar la medición parcial de las mismas, deberá comunicarse a la Intervención de la Administración correspondiente, con una antelación mínima de cinco días, para que, si lo considera oportuno, pueda acudir a dicho acto en sus funciones de comprobación material de la inversión, y ello, sin perjuicio de, una vez terminadas las obras, efectuar la recepción, de conformidad con lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 243, en relación con el apartado 2 del artículo 210“.

La primera cuestión que conviene fijar es que esta previsión del artículo 242 tiene la condición de legislación básica de acuerdo con la Disposición Final Primera de la LCSP. Además, se configura como una clara obligación para la unidad responsable del contrato (“deberá comunicarse”).

Dicho lo anterior, conviene analizar algunos extremos concretos de este nuevo apartado:

1.- ¿Cuáles son las unidades que van a quedar definitivamente “ocultas”? Una respuesta técnicamente lógica parece llevar a que corresponda determinarlo a la persona que ostente la dirección técnica de la obra, que deberá “iniciar” el procedimiento de comunicación a la intervención competente. Un primer punto de discrepancia podría producirse cuando la opinión motivada del órgano de control difiera en la consideración del órgano de gestión acerca de la naturaleza de ocultas o no de determinadas unidades (y más si la discrepancia se produce cuando ya no quepa discusión por estar dichas unidades ejecutadas).

El problema podría ser fijar la fecha con 5 días de antelación a la cual habría que comunicar al órgano de intervención o control la ejecución de unidades ocultas. De acuerdo con el “espíritu” de la nueva ley, esa fecha de inicio de cómputo debería ser a priori la que en el plan de ejecución se haya fijado para el inicio de ejecución de las unidades que quedarán ocultas.

Realizar una comunicación previa a la medición parcial, o previa a la posible recepción parcial, o previa a la aprobación del expediente de modificación, vaciaría de contenido la finalidad del control previsto. Asimismo, parecería poco coherente con el espíritu de esta norma acudir sólo a verificar como órgano de control que dichas unidades han sido “preparadas” para su instalación, y después volver en el momento de la recepción cuando ya no es posible verificarlas.

2.- ¿Cuál es la finalidad de este nuevo “trámite” de control? Por clarificar las dudas que plantea este artículo, podríamos proponer un ejemplo quizás algo burdo en la ejecución de obras: la inclusión como modificado de algún/algunos elementos adicionales no previstos en una infraestructura (nuevos pilares donde no se fijaban, etc), ¿exigirá verificar el relleno de los mismos con por ejemplo cemento, antes de su finalización?¿Se revisará durante el relleno haciendo constar que durante la comprobación se incluía cemento y no otros elementos no apropiados técnicamente?

Analizar la finalidad conlleva analizar lo medios para realizarla. Por ello, será necesario proponer la composición de equipos mixtos o la solicitud puntual por parte del órgano de control del asesoramiento técnico para las visitas de control de un perito ajeno al que dirige o ejecuta la obra, de forma tal que la verificación “in situ” tenga un componente de control de la ejecución presupuestaria, pero también de peritaje técnico que garantice la finalidad perseguida por la ley. A estos efectos resulta interesante la “Resolución de 11 de octubre de 2017, de la Intervención General de la Seguridad Social, sobre el desarrollo de la función interventora en el ámbito de la comprobación material de la inversión” que en sus puntos quinto y noveno contempla el asesoramiento técnico en materia de recepción de la inversión (texto de la resolución en el BOE).

3.- ¿Qué consecuencias tiene la ejecución de dichas unidades ocultas sin la comunicación a la intervención u órgano de control? Conviene precisar primero que como ausencia de comunicación debe incluirse salvo mejor criterio el supuesto de una comunicación posterior que no permita realizar el control. Ello es así porque la finalidad de la ley en la ejecución y control de modificados es clara, y parte en su espíritu de la opinión negativa que los órganos de control de las instituciones europeas han venido manifestando sobre los expedientes de modificados en múltiples ocasiones (entre otros, el Informe 10/2015 del Tribunal de Cuentas Europeo – ECA: “Necesidad de intensificar los esfuerzos para resolver los problemas de contratación pública que afectan al gasto de la UE en el ámbito de la cohesión” – “.

Por ello, cabe considerar como consecuencia más plausible de dicho incumplimiento que no proceda reconocer la obligación del pago para la Administración de aquellos importes correspondientes a expedientes modificados que incluyan unidades ocultas en los que no se haya producido la comunicación a la intervención u órgano de control competente. Podemos en este punto volver de nuevo a la Resolución de la Intervención General de la Seguridad Social antes citada, que desarrolla en su punto decimoquinto los “dictámenes” posibles en los actos de recepción, y en particular en los apartados 2.3.1 a 2.3.5 cuando indica que procede la opinión desfavorable en aquellos supuestos de modificación de contrato no aprobadas, unidades no ejecutadas, etc. La resolución de la Intervención General reconduce algunos supuestos de incumplimientos en el ámbito del control de las recepciones a la regulación de la omisión de fiscalización del artículo 156 de la Ley General Presupuestaria sus posibles subsanaciones, pero no parece con carácter general que el supuesto ejecución de unidades ocultas sin comunicación pueda ser objeto de posterior convalidación de dicha omisión.

Conviene por último plantear qué ocurrirá si una vez comunicada la próxima ejecución de unidades “ocultas”, el órgano de control decidiese no acudir. La recomendación es evidente, reconsiderar la decisión de no acudir por las evidentes implicaciones en el momento de la recepción o de posteriores deficiencias.

Definir el contenido y el momento de comunicación a intervención, el momento de control, y la duración o intensidad del control a realizar, etc, resultará fundamental para evitar demoras no justificadas en la ejecución de obras o reparos difícilmente subsanables en estos expedientes. En caso contrario, resultará complicado imaginar cómo subsanar un defecto/irregularidad en la tramitación de las unidades que hayan quedado ocultas sin la comunicación a intervención. Esperar al desarrollo reglamentario de la ley en este punto quizás no sea posible para las licitaciones actualmente en marcha.