Notas (II) sobre la Ley 9/2017 (LCSP2017): “La gestión y control de las unidades ocultas en los modificados del artículo 242.3”

Otra de las novedades relevantes de la Ley, en particular desde el punto de vista de la actividad de control, es la regulación que incluye el apartado 3º del artículo 242 en relación con las modificaciones de contratos que incluyan unidades que vayan a quedar definitivamente “ocultas”. En relación con la parte final del equivalente artículo 234.4 del anterior TRLCSP (RDL 3/2011, de 14 de noviembre), se trata de una participación novedosa de los órganos de control, y el legislador pone con ello el punto de mira en el control de dichas unidades y por extensión de los expedientes de modificación. El artículo 242,3 señala:

Cuando la modificación contemple unidades de obra que hayan de quedar posterior y definitivamente ocultas, antes de efectuar la medición parcial de las mismas, deberá comunicarse a la Intervención de la Administración correspondiente, con una antelación mínima de cinco días, para que, si lo considera oportuno, pueda acudir a dicho acto en sus funciones de comprobación material de la inversión, y ello, sin perjuicio de, una vez terminadas las obras, efectuar la recepción, de conformidad con lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 243, en relación con el apartado 2 del artículo 210“.

La primera cuestión que conviene fijar es que esta previsión del artículo 242 tiene la condición de legislación básica de acuerdo con la Disposición Final Primera de la LCSP. Además, se configura como una clara obligación para la unidad responsable del contrato (“deberá comunicarse”).

Dicho lo anterior, conviene analizar algunos extremos concretos de este nuevo apartado:

1.- ¿Cuáles son las unidades que van a quedar definitivamente “ocultas”? Una respuesta técnicamente lógica parece llevar a que corresponda determinarlo a la persona que ostente la dirección técnica de la obra, que deberá “iniciar” el procedimiento de comunicación a la intervención competente. Un primer punto de discrepancia podría producirse cuando la opinión motivada del órgano de control difiera en la consideración del órgano de gestión acerca de la naturaleza de ocultas o no de determinadas unidades (y más si la discrepancia se produce cuando ya no quepa discusión por estar dichas unidades ejecutadas).

El problema podría ser fijar la fecha con 5 días de antelación a la cual habría que comunicar al órgano de intervención o control la ejecución de unidades ocultas. De acuerdo con el “espíritu” de la nueva ley, esa fecha de inicio de cómputo debería ser a priori la que en el plan de ejecución se haya fijado para el inicio de ejecución de las unidades que quedarán ocultas.

Realizar una comunicación previa a la medición parcial, o previa a la posible recepción parcial, o previa a la aprobación del expediente de modificación, vaciaría de contenido la finalidad del control previsto. Asimismo, parecería poco coherente con el espíritu de esta norma acudir sólo a verificar como órgano de control que dichas unidades han sido “preparadas” para su instalación, y después volver en el momento de la recepción cuando ya no es posible verificarlas.

2.- ¿Cuál es la finalidad de este nuevo “trámite” de control? Por clarificar las dudas que plantea este artículo, podríamos proponer un ejemplo quizás algo burdo en la ejecución de obras: la inclusión como modificado de algún/algunos elementos adicionales no previstos en una infraestructura (nuevos pilares donde no se fijaban, etc), ¿exigirá verificar el relleno de los mismos con por ejemplo cemento, antes de su finalización?¿Se revisará durante el relleno haciendo constar que durante la comprobación se incluía cemento y no otros elementos no apropiados técnicamente?

Analizar la finalidad conlleva analizar lo medios para realizarla. Por ello, será necesario proponer la composición de equipos mixtos o la solicitud puntual por parte del órgano de control del asesoramiento técnico para las visitas de control de un perito ajeno al que dirige o ejecuta la obra, de forma tal que la verificación “in situ” tenga un componente de control de la ejecución presupuestaria, pero también de peritaje técnico que garantice la finalidad perseguida por la ley. A estos efectos resulta interesante la “Resolución de 11 de octubre de 2017, de la Intervención General de la Seguridad Social, sobre el desarrollo de la función interventora en el ámbito de la comprobación material de la inversión” que en sus puntos quinto y noveno contempla el asesoramiento técnico en materia de recepción de la inversión (texto de la resolución en el BOE).

3.- ¿Qué consecuencias tiene la ejecución de dichas unidades ocultas sin la comunicación a la intervención u órgano de control? Conviene precisar primero que como ausencia de comunicación debe incluirse salvo mejor criterio el supuesto de una comunicación posterior que no permita realizar el control. Ello es así porque la finalidad de la ley en la ejecución y control de modificados es clara, y parte en su espíritu de la opinión negativa que los órganos de control de las instituciones europeas han venido manifestando sobre los expedientes de modificados en múltiples ocasiones (entre otros, el Informe 10/2015 del Tribunal de Cuentas Europeo – ECA: “Necesidad de intensificar los esfuerzos para resolver los problemas de contratación pública que afectan al gasto de la UE en el ámbito de la cohesión” – “.

Por ello, cabe considerar como consecuencia más plausible de dicho incumplimiento que no proceda reconocer la obligación del pago para la Administración de aquellos importes correspondientes a expedientes modificados que incluyan unidades ocultas en los que no se haya producido la comunicación a la intervención u órgano de control competente. Podemos en este punto volver de nuevo a la Resolución de la Intervención General de la Seguridad Social antes citada, que desarrolla en su punto decimoquinto los “dictámenes” posibles en los actos de recepción, y en particular en los apartados 2.3.1 a 2.3.5 cuando indica que procede la opinión desfavorable en aquellos supuestos de modificación de contrato no aprobadas, unidades no ejecutadas, etc. La resolución de la Intervención General reconduce algunos supuestos de incumplimientos en el ámbito del control de las recepciones a la regulación de la omisión de fiscalización del artículo 156 de la Ley General Presupuestaria sus posibles subsanaciones, pero no parece con carácter general que el supuesto ejecución de unidades ocultas sin comunicación pueda ser objeto de posterior convalidación de dicha omisión.

Conviene por último plantear qué ocurrirá si una vez comunicada la próxima ejecución de unidades “ocultas”, el órgano de control decidiese no acudir. La recomendación es evidente, reconsiderar la decisión de no acudir por las evidentes implicaciones en el momento de la recepción o de posteriores deficiencias.

Definir el contenido y el momento de comunicación a intervención, el momento de control, y la duración o intensidad del control a realizar, etc, resultará fundamental para evitar demoras no justificadas en la ejecución de obras o reparos difícilmente subsanables en estos expedientes. En caso contrario, resultará complicado imaginar cómo subsanar un defecto/irregularidad en la tramitación de las unidades que hayan quedado ocultas sin la comunicación a intervención. Esperar al desarrollo reglamentario de la ley en este punto quizás no sea posible para las licitaciones actualmente en marcha.

Notas (I) sobre la Ley 9/2017 (LCSP2017): “El plan de contratación anual y/o plurianual del artículo 28.4”

Casi dos semanas después de la entrada en vigor de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, conviene analizar desde el punto de vista práctico algunas novedades con evidente relevancia práctica y que afectan a los primeros trámites de los procedimientos de contratación. Entre otros extremos resulta necesario interpretar por ejemplo la nueva previsión del artículo 28.4 de la LCSP:

Las entidades del sector público programarán la actividad de contratación pública, que desarrollarán en un ejercicio presupuestario o períodos plurianuales y darán a conocer su plan de contratación anticipadamente mediante un anuncio de información previa previsto en el artículo 134 que al menos recoja aquellos contratos que quedarán sujetos a una regulación armonizada“.

La falta de desarrollo reglamentario de la Ley no impide su aplicación, aunque pueda dificultar su concreción. No obstante, existe ya algún análisis sobre esta novedad (Jose Manuel Martínez Fernández) que lo define como “una relación de contratos, con sus datos básicos: objeto, valor estimado, duración, procedimiento y fecha estimada de licitación”, e incluso figura contenido en instrucciones recientes como la de 21 de marzo de la Universidad de A Coruña (instrucción – versión disponible en gallego).

Las notas y aportaciones que se pueden hacer (o dejar planteadas al menos) son las siguientes:

1.- ¿naturaleza de este nuevo trámite? De cumplimiento obligado. No es el anuncio previo potestativo contrato a contrato del artículo 134 aunque exista una remisión a dicho artículo para definir su posible contenido, que no su naturaleza ni formato. Tampoco desde el punto de vista práctico la plataforma comunitaria parece preparada al menos formalmente para acoger dicho anuncio. Resulta discutible según la finalidad que persigue la ley que sólo se incluyan contratos sujetos a regulación armonizada (SARA), pero ésa es la previsión de la ley.

Su naturaleza es la de documento de previsión/planificación de actividad de la Administración, análogo a los planes estratégicos de subvenciones que recoge el artículo 5 de la Ley 9/2007, de 13 de junio de subvenciones de Galicia. Es por tanto un documento abierto y susceptible de cambiar a lo largo de cada ejercicio, lo cual podrá llevar a un análisis de la mejor/mayor o peor/menor calidad de la previsión

2.- ¿información a incluir? Sin perjuicio de los datos que ya indican algunos autores y a falta de desarrollo reglamentario, en ocasiones podremos valorar siguiendo los principios inspiradores de la ley, si resulta más correcto publicar la información aunque desconozcamos o no tengamos definidos algunos datos como el valor estimado definitivo (que podría concretarse con datos “a definir” o “en proceso”), sin que por ello el documento publicado pierda su valor esencial de facilitar la planificación de los posibles licitadores/as.

3.- ¿cuándo debe publicarse la programación/el plan? Anticipadamente dice la ley. “Con la suficiente antelación para que no pierda su utilidad” podría decir la ley. Es evidente que en los contratos que se empiezan a tramitar desde la entrada en vigor de la nueva ley no será demasiado útil dicha publicación, lo que explicaría la previsión de la instrucción de la UdC de que en este primer año se hagan dos publicaciones: una para 2018 y otra para 2019 a presentar antes del 1 de junio del año inmediatamente anterior.

Por lo anterior, para las distintas administraciones públicas, serán varias las cuestiones a valorar. Por ejemplo para la Comunidad Autónoma de Galicia, una opción podría ser publicarlo a partir del 20 de octubre con la posible aprobación en esas fechas del proyecto de presupuesto para el siguiente ejercicio y con el inicio de la tramitación anticipada de gasto. Ello permitiría incluir en la programación con cierta garantía los contratos a celebrar en el ejercicio siguiente y una previsión más ajustada en función del crédito fijado en los futuros presupuestos de la contratos que se inicien con la tramitación anticipada de gasto.

Por otra parte, las entidades locales también necesitarán previsiblemente conocer las cifras autonómicas en algunas áreas concretas para poder programar algunos de sus contratos más relevantes (y por ello SARA) en la medida en que estén condicionados por las aportaciones autonómicas fijadas en convocatorias públicas de subvenciones (aunque sea en aquellas aún condicionadas por la tramitación anticipada de gasto).

4.- ¿Qué consecuencias tiene no publicar este plan de contratación? Para finalizar, sin consecuencias puede resultar evidente que este nuevo requisito no cumplirá su finalidad. Debemos descartar a priori la posibilidad de viciar de nulidad a las licitaciones afectadas, por no constar como causa de nulidad en el artículo 39 de la ley (la letra c de dicho artículo recoge la falta de publicación del anuncio de licitación y no cabe analogía), ni tener cabida en principio en ninguno de los supuestos del artículo 47 de la ley 39/2015, de 1 de octubre. Tampoco la interpretación restrictiva de jurisprudencia y doctrina de las causas de nulidad permitiría mucha amplitud en la interpretación de las causas de nulidad.

La anulabilidad podría ser la “sanción” a aplicar en este supuesto (siguiendo el artículo 40 de la LCSP y el 48 de la Ley 39/2015), y la convalidación del artículo 52 de la Ley 39/2015 la posible solución a dicho vicio de anulabilidad de la licitación. Convendrá no obstante valorar el momento en el que se ha detectado la ausencia de publicación (momento previo a convocar la licitación, momento posterior a la adjudicación y formalización del contrato, etc). También será relevante el mecanismo de control que emplee cada administración pública y los requisitos a controlar en cada fase de la licitación por lo órganos competentes (régimen de fiscalización limitada previa, de requisitos mínimos, etc). Pero ésta es una de las cuestiones que se pueden dejar planteadas y pendientes de resolver para cuando haya un primer incumplimiento o para el previsible desarrollo reglamentario.

Debemos por tanto empezar a aplicar la nueva ley 9/2017, con prudencia y un análisis concienzudo, porque desde el primer trámite hay cosas que parecen haber cambiado.