Notas (V) sobre la Ley 9/2017 (LCSP2017): “Los acuerdos marco como instrumentos adecuados para racionalizar la contratación – arts. 219 a 222”

En determinados artículos de la nueva ley, en más de los que a simple vista pudiera parecer, se nota la “mano” de técnic@s experimentados en los diez años de vigencia del anterior texto legal. Y resulta de agradecer.

Son pocos artículos, junto con las menciones recogidas al final de este comentario (no todas pero casi), pero recogen de forma bastante acertada y sencilla la solución a las cuestiones que la anterior ley había planteado con este novedoso instrumento. Si bien hubo experiencias desde un primer momento (alguna próximas Acuerdo Marco 4/2013), fue necesario vencer ciertas y no pocas reticencias al cambio, así como algún que otro recurso especial).

La práctica y el aprendizaje de los errores pueden ser junto con el texto más completo de la ley el impulso definitivo para el acuerdo marco pero conviene clarificar algunas novedades:

1.- ¿Qué requisitos ha clarificado la nueva ley?

Un punto clave ha sido fijar en la ley la clara separación entre el acuerdo marco (el marco para la contratación) y los contratos basados en dicho acuerdo en términos de vigencia (art. 219.3), permitiendo que los contratos basados puedan extenderse más allá de la duración del acuerdo marco. Esta precisión es coherente con la naturaleza del acuerdo marco como “estructura” con base en la que se adjudican contratos que tienen unas características y duración propias (fijas en mayor medidas en el propio acuerdo, pero propias).

La nueva ley dispone que los contratos basados deben adjudicarse dentro de la vigencia del acuerdo marco, pero pueden duran más allá de dicha vigencia. De esta forma, la discusión que planteaban los que consideraban los contratos derivados como “comprimidos” dentro de otro contrato (el marco) decae completamente con la nueva ley. Coherente con lo anterior resulta la regulación de la nulidad de los contratos basados que recoge la letra f) del artículo 39.2. (mucho más amplio en casuística y contenido que el antiguo artículo 32)

La nueva ley sigue distinguiendo si se trate de un acuerdo con un/varios empresarios/as, pero además fija ahora más claramente las tres posibles subespecies del acuerdo marco (AM):

1.- AM establece todos los términos y no fija una nueva licitación

2.- AM establece todos los términos y fija una nueva licitación

3.- AM no establece todos los términos y procederá una nueva licitación

Otra de las novedades reside en la no formalización de los contratos basados en un acuerdo marco (la anterior ley preveía que se pudiesen formalizar sin atender al plazo de espera de la posible interposición del recurso especial).

Desde el punto de vista presupuestario (otro ejemplo de que la que ley tiene aportaciones de variados sectores), la figura del “peticionario/s” del acuerdo recoge una posibilidad que la práctica venía configurando por medio de convenios de colaboración u otros intrumentos (encargos, encomiendas, etc) con la finalidad de intrumentar los encargos entre departamentos y/o unidades administrativas diferentes.

De acuerdo con esta posibilidad, el artículo 198 configura que el pago se pueda realizar por el peticionario, y la posibilidad se vuelve obligación en el artículo 229.9 a la hora de señalar en la contratación centralizada estatal quién estará obligado a recibir y pagar los bienes recibidos. Con independencia de esta regulación aparentemente contradictoria en procedimientos parejos, parece coherente que sea la unidad peticionaria la que financie y reciba los bienes, porque previsiblemente contará con el personal técnico necesario y escializado para ello (en línea con lo anterior el articulo 152 atribuye al peticionario competencia para proponer desistir del contrato)

En todo caso, la posibilidad anterior configura el control de los contratos también con la participación de órganos de control de departamente diferentes a lo largo del procedimiento de contratación o con “encomiendas” también del control a realizar, lo que recomienda que se desarrollen las normas o instrucciones necesarias.

2.- Cuestiones no resueltas. ¿Cuándo usar un acuerdo marco, un sistema dinámico, la contratación centralizada?, etc

Algunas cuestiones no han sido delimitadas por la ley porque dependerán del órgano de contratación, como es distinguir los supuestos en los que debe o no usar los acuerdo marco.

Es cierto que para contrataciones “derivadas” o “basadas” (según denomina la nueva ley) que se repitan durante su vigencia como es el supuesto antes citado de los planes de control o auditorías, el acuerdo marco ha demostrado ser eficaces. Permite asumir de forma rápida comunicaciones de controles que conllevan adjudicaciones de contratos derivados, substituir a empresas afectadas por incompatibilidades por trabajos previamente realizados, etc.

Ello no debería llevar al abuso del acuerdo marco, en mayor medida en aquellos casos en los que por ejemplo la contratación centralizada (con o sin acuerdo marco) puede ser una opción más sencilla y eficaz. Habrá que valorar la rigidez o no del sector económico en el que vamos a contratar, el volumen de productos/servicios a adquirir a lo largo de la vigencia del contrato menor, etc.

También debemos tener en cuenta las nuevas figuras recogidas en leyes sectoriales pero que necesitarán que su desarrollo reglamentario las asiente y perfile para que puedan ser de uso habitual (entre otras, sirva como ejemplo análogo al de otras comunidades autónomas el caso de Galicia con las figuras del acuerdo marco social y del concierto social que recoge la Ley 13/2008, de 3 de diciembre, de servicios sociales de Galicia tras su modificación por la Ley 8/2016, de 8 de julio )

Por último, la dicción del apartado 6 del artículo 222 puede plantear dudas por hacer referencia a la licitación de contratos basados y sus condiciones, cuando el propio apartado 4 recoge la posibilidad de que no haya una licitación de contratos basado sino una “adjudicación directa”. Por ello, parece coherente entender que el apartado 6 no afecta a los acuerdos marco que ya tengan todas las condiciones de adjudicación de contratos basados ya fijadas y por tanto no resulta necesaria una nueva licitación (subespecie 2 de la clasificación antes señalada).

Por todo lo anterior, y porque esta ley se configura como un “código de contratación” de análisis y seguimiento en ocasiones complejo, es por lo que en algunas de estas “Notas” conviene recoger al final aquellos artículos donde localizar las previsiones que la ley recoge para cada instrumento. Para poder emplearlos sí, pero con todos sus requisitos.

“¿Dónde buscar más?”Artículos 36.1 y 36.3 (perfeccion), artículo 39.2.f) nulidad de contrato basado y no del acuerdo marco, artículo 100.3 sin presupuesto, artículo 101.13 valor estimado, artículo 106.2 garantía provisional, artículo 107.5 garantía definitiva, artículo 116.3 pliegos, artículo 152.5 desistimiento, artículo 153.1 y 153.6 formalización, 154.4 publicidad formalizados, artículos 198.1 y 229.9 pago, artículo 336.1 excepción al informe del órgano de contratación, artículos 219-222 normas generales

Notas (IV) sobre la Ley 9/2017 (LCSP2017): “La duración de los contratos de servicios y las excepciones del artículo 29”

Con nueve apartados y numerosas excepciones a las aparentes reglas generales, el artículo 29 es otro de los artículos de la nueva ley que se enfrenta a la premisa de “sencillez” que disponen las reglas y manuales de técnica normativa.

En su favor debemos decir que resulta correcto unificar en un único artículo la regulación de un elemento básico de los contratos públicos, cual es su posible duración. En contra se podrá argumentar que para cada regla general que fija, existen tantas posibles excepciones como conceptos jurídicos indeterminados o remisiones a normativa especial que dificultarán su aplicación práctica.

Ciñendo el análisis a los contratos de servicios, algunas de las novedades más relevantes en este punto son las siguientes:

1.- ¿Qué duración máxima tienen los contratos de servicios? No hay una respuesta única. Los principios básicos que recoge el apartado primero del nuevo artículo (condicionar la duración a la naturaleza de las prestaciones, la financiación y la necesidad de que se produzca una concurrencia periódica) serán difícilmente conciliables con los particulares regímenes que fija el apartado cuarto y siguientes del artículo indicado.

La aparente regla general del artículo 29.4 de la LCSP fija un límite de 5 años de duración incluyendo las prórrogas (y con la incidencia ahora ya aprendida en el valor estimado de los contratos). Este límite debe convivir con la normativa presupuestaria, y en particular con los límites (ejercicio corriente más 4 ejercicios futuros) que para gastos plurianuales fija el Texto Refundido de la Ley de Régimen financiero y presupuestario de Galicia, aprobado por Decreto Legislativo 1/1999, de 7 de octubre (artículo 58) en forma análoga a la Ley General presupuestaria estatal (artículo 47). Por ello, no tiene los mismos límites presupuestarios un contrato de 5 años de duración si empieza el 1 de enero, que si empieza el 30 de junio.

Además, este límite de 5 años convive también con la propia dicción del artículo 29.4, que alude a contratos de servicios “de prestación sucesiva”. No todos los contratos de servicios por tanto podrían durar hasta 5 años. ¿Los que no tengan como objeto servicios de prestación sucesiva ni estén en alguna de las excepciones de la ley? Tendrá una duración acorde con los principios del artículo 29.1.

A esta duración máxima se suma la nueva previsión de prórroga de hasta 9 meses adicionales de “enganche o continuidad” hasta la adjudicación del nuevo contrato, si bien la ley sujeta esta posibilidad a la justificación de incidencias resultantes de acontecimientos imprevisibles y razones de interés público para no interrumpir la prestación. Será necesario por tanto llegado el caso justificar “suficientemente” en el expediente la existencia de incidencias y de razones de interés público y el plazo necesario de continuidad. No siempre serán necesarios 9 meses y como supuesto excepcional y opuesto a los principios- en particular de concurrencia- de la ley, lo correcto parece ser limitar este plazo de 9 meses a lo estrictamente necesario.

2.- ¿Qué excepciones a la regla general contempla la ley?

El propio apartado 4 recoge una serie de supuestos que podrán exceder el límite de 5 años y que se concretan en:

2.1. conceptos jurídicos indeterminados y/o complejos como el concreto “período de recuperación de las inversiones”, que a su vez el artículo 29.9 reenvía a la Ley 2/2015, de 30 de marzo, de desindexación de la economía española (cuyos artículos 4 y 5 remiten a un “Real Decreto” finalmente publicado como Real decreto 55/2017, de 3 de febrero, que recoge el concepto y modo de cálculo del período de recuperación de las inversiones en su artículo 10)

2.2. servicios de mantenimiento conjuntamente contratados con el suministro de bienes cuyo adjudicatario sea el único que por razones de exclusividad pueda prestar dicho mantenimiento. Debemos por tanto recoger en el expediente dicha exclusividad (y por razones de concurrencia justificar que conociendo dicha exclusividad la adquisición de ese bien sigue siendo la mejor opción).

La duración en este caso será la de la vida útil del bien. Concretar la vida útil del bien será lo que condicione la duración del contrato, que no podrá quedar indeterminada y que por tanto obliga o aconseja a acudir a la normativa sectorial, en este caso fiscal, que fija la duración/vida útil de los bienes a los efectos de su posible amortización. Quizás para estos supuestos de contratos de mantenimiento, lo que resulta necesario es definir las prestaciones que incluyen dichos servicios y los precios que conllevan.

2.3. Los servicios de tratamiento o atención a personas (entendemos pertenecientes al ámbito sociosanitario) en los casos en los que el cambio de prestador pueda repercutir negativamente. Si bien es evidente que este apartado recoge el principio de elección por el usuario cada vez más extendido en el ámbito sociosanitario (como las recientes regulaciones de las figuras del concierto y acuerdo marco sociales), su aplicación generalizada y el concepto de “repercusión negativa del cambio” exige una mayor concreción para no hacer recaer la responsabilidad en las personas usuarias y/o en sus familias.

Fuera del apartado 4 del artículo 29, también el apartado 7 recoge otra excepción a la regla general para la denominados contratos de “servicios complementarios” de otros contratos de obras o suministro con los que podrán/deberán coincidir en duración. Los rasgos de “dependientes y necesarios para la correcta realización” del contrato principal que fija la ley resultan quizás evidentes para un supuesto que algunas juntas consultivas ya habían desarrollado algo más (JCCA de Galicia – Informe 3/2012)

3.- ¿Y el límite de duración para los contratos menores de servicios? Con todas las que dudas que plantea el nuevo artículo 118, resulta menos relevante quizá la regulación del plazo de duración de los contratos menores de forma más sistemática en el apartado 9 del artículo 29, con la dicción ya conocida de la anterior normativa que dispone: “no podrán tener una duración superior a un año ni ser objeto de prórroga”.

Los límites parecen claros de nuevo (y ya el informe citado de la Junta consultiva de Galicia contenía alguna aclaración adicional) y sobre todo coherentes con la finalidad para la que deben usarse los contratos menores, por lo que en ausencia de alguna mención específica en el apartado 4 del artículo 29, los contratos menores no podrán acogerse a una duración superior al año, ni siquiera cuando sean complementarios o accesorios de otro principal de mayor duración.

Por ello, aunque el importe no exceda de los límites fijados en el artículo 118, si su duración excede de un año no será posible acudir al instrumento del contrato menor. Tampoco aunque sean complementarios o accesorios a los efectos del apartado 7 de la ley.

Sólo cabría plantearse el supuesto de contratos menores de servicios de mantenimiento contratos conjuntamente con suministros y amparados en razones de exclusividad. En este supuesto, la interpretación del artículo 29.4 en su párrafo 3º parecería prevalecer, tanto si el servicio tiene un importe de contrato menor como si lo excede, porque las razones de exclusividad serían igualmente aplicables.

Será interesante analizar pasado el tiempo de aplicación de la nueva ley (un año será suficiente) el porcentaje de contratos de servicios que en cada administración pública aplicarán la regla general de límite de duración o las numerosas excepciones.