Notas XXX sobre la Ley 9/2017(LCSP): Contratos de seguro. Letra pequeña en tiempos de pandemia

30 entradas sobre la nueva ley de contratos en 30 meses. Podría ser una cifra redonda para finalizar, pero mientras surjan materias tocará seguir con ello.

Además, la prensa facilita el trabajo porque ¿como siempre? trae noticias de contratación pública muy interesantes en época de pandemia, buenas o malas según se analicen. Pero lo que no puede es considerarse ciertas noticias con indiferencia cuando de seguros de las Administraciones Pública hablamos. Y más época de pandemia:

https://www.elconfidencial.com/empresas/2020-10-14/warren-buffett-aterriza-ingesa-aseguradoras-cierra-contrato-dos-millones-de-euros_2788423/

Si conocidos inversores aterrizaron en el negocio de los seguros pivados en España hace ya más de 8 años conconsecuencias en el mercado de seguros conocidas y a valorar por quien se considere experto/a, previsiblemente más que se verán/sentirán como consecuencia de la pandemia y de las fusiones de ciertas entidades bancarias. ¿O es al revés?

Lo ciertos es que en los últimos 2-3 años también en las mesas de contratación de las Administraciones Públicas se tienen que considerar circunstancias o cuestiones clave como que el reaseguro lo hacen empresas de Hong-Kong”. Y a los dos minutos entrar en una mesa para contratar servicios de auditoría. También quizás por eso (¿o no?) en los últimos años hemos asistido “casi” como convidados de piedra a las fricciones y rigideces de un mercado de seguros para la Administración Pública de importes de primas en crecimiento y condicionantes que en varias ocasiones han llevado a licitaciones desiertas (¿¡Competencia…?! ¡¿Airef?!¿¡Oirescon!?)

Por ello, quizás sea bueno entrar en consideraciones y mostrar datos publicados sobre la evolución de los mercados de seguros para las AAPP y los últimos ejemplos de “letra pequeña”

  1. Breve análisis de la naturaleza de los contratos de seguro

Como siempre, utilizaré este primer apartado para recoger la información interesante que otras personas han redactado ya, a modo de repositorio sobre la materia, que es lo que más utilidad suelo aportar con estas Notas.

En primer lugar, el contrato de seguros se configura como figura contrato privado no porque lo diga yo, sino porque parece que la Junta Consultiva lo tiene bastante claro a la luz de la respuesta a la consulta realizada por el Ayuntamiento de Baeza (Expediente 30/19 ), y en particular del tono empleado en la misma:

(…) resulta irrelevante la definición que de los contratos de seguros se contengan en otras normas distintas de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público (…)

Para un visión resumida de su régimen es especialmente interesante la respuesta de la Junta Consultiva a la consulta 7/2020 en la que se desarrolla de forma sucinta el régimen aplicable a los contratos de seguro y más en concreto su duración, prórroga y modificaciones.

Pero junto con la teoría y sus particularidades hay cuestiones que debemos plantear sobre la configuración de esta figura, pero que por extensión de estas notas deben desarrollarse en otra ocasión:

  • El objeto del contrato: contratar conjuntamente la RC general y sanitaria o por separado, y más en el escenario actual exige un análisis de mercado y el trabajo de unidades/especialistas ajenos a las AAPP en la preparación de presupuesto y contrato
  • La licitación unificada o por unidades administrativas: agrupar le gestión de las distintas responsabilidades por riesgos en una única macrolicitación que asume la Consejería de Hacienda (Galicia o Euskadi por ejemplo), o separar las licitaciones según se trate de RC sanitaria o no, junto con la posibilidad de múltiples contratos adicionales de aseguramientos varios es un esquema también con incidencia económica y de eficiencia
  • La figura del mediador: su especial papel en la gestión de la preparación y licitación de los contratos. Su doble función y relación con la Administración contratante y con la aseguradora que le pagará su retribución.

Por último, la resoluciones de tribunales de contratación también han profundizado en los últimos años en el análisis de algunas cuestiones relevantes de las distintas modalidades/objetos del contrato de seguro:

Los mercados de seguros para AAPP y sus precios

¿Por qué con datos previo a la pandemia el varapalo en el sector del aseguramiento del sector público se veía venir sin COVID? Podríamos poner tantos ejemplos como AAPP tiene este país que liciten seguros en los últimos años.

El siguiente cuadro recoge la evolución para varias Comunidades Autónomas del importe de adjudicación de sus contratos de RC en los últimos años (si bien hay que tener en cuenta también la evolución del importe de las indemnizaciones, costes indirectos, etc):

(*1) Euskadi 2016; Euskadi 2017; Euskadi 2019

(*2) Madrid 2016; Madrid 2018; Madrid 2020

La propia Comunidad Autónoma de Galicia en su licitación de 2018 justifica dicho incremento en la memoria económica del expediente que se puede consultar en su perfil del contratante (https://www.contratosdegalicia.gal/licitacion?N=380335&OR=129&ID=801&S=C&lang=gl) con una comparativa de datos de otras AAPPP:

Como ejemplo, ya no sólo del incremento de precio sino de las vicisitudes varias que pueden llevar al incremento del precio y o modificación de otras condiciones sustanciales de los contratos, podríamos analizar el número de licitadores que se presentan o el número de licitaciones previas desiertas en los últimos años (¿Competencia…?). Por citar algunos datos:

(*3) El seguro de RC general se incrementó en un 35%, pero el seguro de RC sanitaria sólo en un 5%

(*4) Datos del seguro de RC sanitaria

(*5) Ingesa licita como lote separada nº1 la resposanbilidad Civil y excluye la responsabilidad por coronavirus: Acceso a licitación 2020; Acceso a licitación 2017

La cláusula COVID y la importancia de su redacción

Con el anterior escenario en el negocio asegurador de las AAPP se produce una pandemia de proporciones imposibles aún de asimilar. Las administraciones públicas, tan reacias al cambio en otras ocasiones, poco han podido tardar en adaptar sus pliegos para introducir un cláusula con el siguiente literal o parecido según los casos (el ejemplo de los PPT de Aragón):

– Para excluir el riesgo Covid del objeto del contrato con carácter general (cláusula 2.1.1 del PPT):

“Este contrato no cubre las reclamaciones relacionadas con el tratamiento o contagio de la enfermedad derivada del coronavirus (COVID-19), enfermedad respiratoria aguda grave síndrome coronavirus 2 (SARS-CoV-2), o cualquier mutación o variación del mismo”.

– Para excluir en concreto la cobertura del riesgo por si existían dudas (cláusula 3.3.16 del PPT)

“Quedan excluidas las reclamaciones relacionadas con el tratamiento o contagio de la enfermedad derivada del coronavirus (COVID-19), enfermedad respiratoria aguda grave síndrome coronavirus 2 (SARS-CoV-2), o cualquier mutación o variación del mismo”

Cuando se redacta casi lo mismo dos veces significa que se ha pretendido dejar claro algo que dificilmente puede serlo. Y además, debemos tener en cuenta que para contratos privados (¿o de servicios ordinarios como algunas AAPP siguen licitando?) la LCSP poco o nada se dice. Por ello esta redacción va a provocar probablemente no pocos problemas en plena pandemia. Más aún con la falta de concreción a fecha actual de algunos datos básicos para tramitar las reclamaciones de riesgos asegurados:

  • ¿Cuál va a ser (y cómo de claro es ahora) el criterio para distinguir los siniestros POR Covid/siniestros CON Covid?
  • ¿Va a responder la empresa aseguradora en relación a siniestros no Covid en aquellos supuestos que no se hubiesen producido de no ser por el impacto que la Covid está teniendo en el nivel/calidad/capacidad asistencial?
  • ¿Cómo de beligerante va a ser la posición de las AAPP en la defensa de estos posibles conflictos si ya partimos de suprimir la Covid de los PCAP?
  • ¿Están los presupuestos públicos capacitados para responder a las reclamaciones por responsabilidad patrimonial de siniestros que no acepten las aseguradoras, aunque sólo sea como paso previo a la reclamación frente a la propia aseguradora en los Juzgados y Tribunales? (Pensemos en la capacidad que ha habido para responder desde la Administración a las quiebras del sistema financiero que han “atrapado” a la ciudadanía)
  • ¿Actuará el Poder Judicial en la medida necesaria? Pensemos en la eficacia de los juzgados creados ad hoc para juzgar el fraude de las “preferentes”, etc
  • ¿Cuál va a ser la propia gestión del sistema sanitario de dichas reclamaciones (capacidad administrativa para emitir informes en los procesos administrativos y jurisdiccionales que aparezcan,…)?

No pasa nada por excluir un riesgo de un contrato de seguro. Absolutamente nada. Siempre, eso sí, que las Administraciones hayan valorado suficientemente el impacto de la redacción empleada y ya tengan “implementado” (bonito palabro) el plan “B” que no deje descalabrada y sin cobertura a la ciudadanía.

Confíemos… O mejor no, mejor supervisemos la actividad de las AAPP.

¿Cómo es el día siguiente a que te cesen?

El día siguiente al que cesan te levantas alterado, como cuando apruebas la oposición pero no dices “¡He aprobado!” sino algo mucho peor.

Ese día te encuentras con un amigo que lleva 6 meses sin trabajar porque las Administraciones aún no han acordado un protocolo para su sector, y piensas en lo dura que es la vida para muchas personas, y en lo necesario que es seguir trabajando por unas AAPP eficientes. Y sabes que toca seguir peleando.

Ese día, además, al haber sido cesado por adelantado por teléfono un día antes, ya has recibido tanto cariño y respeto que sabes que el ostracismo que probablemente vendrá después no tapará lo ya recibido.

También agradeces a los bienintencionados que te piden prudencia y que aproveches nuevas opciones, igual que a los que prometen inmolarse contigo en la lucha que quieras emprender. Incluso aunque no sean sinceros. 

Pero tú sabes que no te retiras. No harás eso. Has sido educado para decidir que entre “plata y plomo” hay que llenarse de plomo y ser coherente. Lo llevas tatuado

Nivel 30 consolidado. Y crees en lo que haces, en lo que has hecho y en lo que harás. Si un nivel 30 no trabaja y lucha por mejorar la administración, ¿quién se lo puede permitir?

Y piensas, “cesado por pedir el teletrabajo” el día que la La Voz de Galicia publica esta noticia, y crees que hay gente que no lee la prensa, o prensa que no ve la realidad. Pero la orden de cese dice lo que dice:

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Y el día siguiente a que te cesen piensas en los proyectos que quedan a medias, la gente que no ha hecho nada bueno, la que no ha trabajado en la pandemia y la que no lo hace nunca y sigue,… Pero sabes que hay gente que va a mejorar mucho la administración (si les dejan – página 11 de la Revista: https://codigocero.com/codigoceropapel204.pdf)

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Y piensas que si ha teletrabajado todo el personal de Hacienda bien de marzo a junio y ahora nadie en intervención delegada tiene teletrabajo aprobado es raro… Y piensas que si no hubiese una pandemia que ha matado a más de 30.000 personas todo el personal estaría en presencial y es raro… Piensas que quizás no sea tuyo el problema.

Y te preguntas que si el personal que controla a los Gobiernos se puede cesar así, ¿qué independencia tienes en tu trabajo? Y que si la ciudadanía quiere eficiencia en el uso del dinero público (sí, el que paga Educación, Sanidad, Servicios Sociales), debería pensar en garantizar la independencia de quienes controlan, y la igualdad en sus condiciones de trabajo con los que gestionan mejor o peor ese dinero.

El día siguiente a que te cesen piensas que Coruña tiene el color para reflexionar.

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Y paseas con tu familia y amigos que van a sufrir desplantes pero te apoyan al 100%. Y sabes que aciertas con tus compañías (algo haces bien).

Y piensas en tu madre que ya tiene “fallitos” y que es mejor que no lo sepa, porque no lo entenderá y le hará más daño de lo que realmente supone un cese (sigue diciendo que si te callases ya serías conselleiro). Y piensas en que hace un mes que un linfoma se llevó a tu madrina y sabes que donde esté con tu padrino de la mano reirán pensando: “Mira que es cabezón”. Y haré cosas buenas aunque a partir de ahora se pongan difíciles, porque sé de donde vengo y lo que ha costado llegar.

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A Lonia (Ourense). Circa 1916

El día siguiente a que te cesen es la leche. Con perdón. Porque pasa ese día y sabes que sigues con el mismo objetivo que hace 14 años. El interés general es el único objetivo por el que te pagan. El único. Y 30 años hasta jubilarte para demostrarlo. Nadie podrá decir que no lo has intentado.