Notas (VIII) sobre la Ley 9/2017 (LCSP2017): “Gestión y fiscalización del procedimiento “super” simplificado del artículo 159.6″

El artículo 159 de la nueva ley recoge en su apartado 6 una tramitación especial y “acelerada” del nuevo procedimiento simplificado. Es otro de los apartados de la ley que suelen recogerse en un resumen de diez novedades relevantes de la ley, por su previsible implantación, y por sus matices (aristas quizá).

En concreto esta posibilidad se ciñe a determinados contratos por razón de su valor estimado, 80.000 euros en obras, y 35.000 euros en suministros y servicios, excluyendo los que tengan por objeto prestaciones de carácter intelectual. Efectivamente, el procedimiento negociado sin publicidad por razón de la cuantía que “ha desaparecido” puede que haya “mutado” parcialmente. O no.

1.- ¿Cuál es la aparente finalidad de este nuevo procedimiento? Simplificar sería una obviedad, pero dos citas de la exposición de motivos quizás puedan ayudar a comprender qué pretende el legislador con el nuevo procedimiento simplificado y en particular con los trámites especialmente ágiles que fija el artículo 159.6, y que algunos han bautizado ya como “supersimplificado” (incluso aparece ya en algunos pliegos en los perfiles).

En el punto IV de la exposición de motivos indica que el procedimiento “(…) nace con la vocación de convertirse en un procedimiento muy ágil que por su diseño debería permitir que el contrato estuviera adjudicado en el plazo de un mes desde que se convocó la licitación”. En este punto la ley ya recoge afirmaciones discutibles como que la fiscalización del compromiso del gasto se realizará antes de la adjudicación. El compromiso de gasto exige identificar al tercero/s que contratan con la administración (artículo 73.3 de la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria) con lo que en este punto se fiscalizará la propuesta de adjudicación, sin que se pueda fiscalizar el compromiso de gasto, ni contabilizar el compromiso de gastos en este momento de la tramitación. En el mismo lapsus parece caer el artículo 159.4 al indicar que previa fiscalización del compromiso del gasto se procederá a adjudicar el contrato, cuando lo que se fiscaliza es la propuesta de adjudicación previa a la adjudicación y al compromiso de gasto (que puede ser simultáneo, pero no anterior).

Confirmada la búsqueda de celeridad (un mes) en la adjudicación de ciertos contratos, el apartado V de la exposición de motivos resulta más clara al tratar la supresión del negociado sin publicidad por razón de la cuantía al incluirlo dentro de las medidas de lucha contra fraude, corrupción, y logro de una mayor transparencia. Dicho procedimiento “(…) está concebido para que su duración sea muy breve y la tramitación muy sencilla, pero sin descuidar, sin embargo, la necesaria publicidad y transparencia en el procedimiento de licitación del contrato“.

Por si lo anterior no fuese clarificador, la mención de la exposición de motivos al 159.6 podría ser definitiva “(…) una tramitación especialmente sumaria para contratos de escasa cuantía que ha de suponer la consolidación de la publicidad y la eficiencia en cualquier contrato público, reduciendo la contratación directa a situaciones extraordinarias“. Quizás hay debates de mayor actualidad que pueden partir de este párrafo y del concepto de “situaciones extraordinarias” para afinar en sus conclusiones.

2.- ¿Cómo y con qué límite debemos tramitar el “procedimiento simplificado tramitado al amparo del artículo 159.6”?

Hay hasta el momento pocas referencias en instrucciones recientes de los órganos de control (entre otras recoge al gunas menciones previas a la entrada en vigor de la Ley la Intervención General de Andalucía en su instrucción 7/2018).

Lo anterior no impide aventurar que este procedimiento (y el simplificado “general“), una vez adquirida la experiencia necesaria por las unidades de contratación de la administración y demás operadores económicos, debe substituir a los antiguos procedimientos negociados por razón de cuantía, pero también y en gran medida a los contratos menores. Pero para ello, además de su finalidad deben aclararse sus requisitos:

Primero: PLAZOS. Sus dos posibles plazos no ofrecen dudas, pero el concepto incluido en la letra a) “compras corrientes de bienes disponibles en el mercado“ debe ser completada por vía reglamentaria y hasta entonces por una interpretación fundamentada. “Compras corrientes“ no serán las mismas para cada una de las unidades, más allá de consumos o servicios que sean comunes a cualquier administración (luz, agua, calefacción,…).

Segundo: SOLVENCIAS. La decisión de “eximir de acreditar“ la solvencia supone lo que indica la ley, no acreditarla, pero sí disponer de ella en el momento de la licitación. Podríamos en caso contrario asistir a un control posterior o de fondos estructurales y de inversión europea que exija verificar las solvencias y detecte que no se disponía de ellas.

Tercero: FORMATO. Las letras c, d, e, puede/deben interpretarse conjuntamente. El artículo 159.6 plantea una versión sumaria de un procedimiento ya ágil en su versión general. La ley busca y desea tramitación electrónica (sin olvidar las exigencias que ya recoge la vigente Ley 39/2015, de 1 de octubre)

Por ello, la presentación y valoración de las ofertas, pero también la fiscalización del procedimiento deberían tramitarse por medios electrónicos que permita cumplir de forma sencilla y fiable con los requisitos eminentemente técnicos (sello de tiempo, garantías de integridad, automatización, datos abierto-open data, etc) que recogen las tres letras indicadas y que permitirán por ejemplo no realizar acto público de apertura de las ofertas .

Cuarto: CARÁCTER NO FORMALISTA. Conectado con el punto anterior, las letras “f“ y “g“ recogen requisitos de ausencia de formalismo en dos vertientes, no exigir garantía definitiva en relación directa con la cuantía de los procedimiento tramitados, y en segundo lugar en substituir la formalización del contrato por la firma de aceptación de la resolución de adjudicación. Lo primero no plantea dudas, y la falta de formalización de contrato debe suplirse con una correcta redacción de la resolución de adjudicación que respete de forma estricta las previsiones de los pliegos.

Completa este carácter no formalista la no exigencia de mesa de contratación en el procedimiento simplificado que fija el nuevo artículo 326 en su apartado 1.

3.- ¿Tendrá aplicación práctica este nuevo procedimiento? ¿Convivirán el procedimiento simplificado y su versión “rápida“ con el contrato menor?

Superados los comprensibles miedos/reticencias a la novedad y una vez que se pongan en marcha las necesarias mejoras técnicas y aplicaciones informáticas, y al amparo de las cada vez más “conminatorias” exigencias de transparencia y concurrencia, este nuevo procedimiento debería generalizarse.

Un futuro escenario con un 99% del total integrado por procedimientos abiertos y simplificados (en sus dos versiones) parece razonable.

Notas (VII) sobre la Ley 9/2017 (LCSP2017): “Los pagos a justificar y los anticipos de caja fija en la nueva ley”

En ocasiones parece no resultar clara una separación que resulta básica en la actividad de las Administraciones públicas: la tramitación administrativa de los expedientes y la tramitación contable y presupuestaria de los mismos. Conviven la tramitación administrativa y la presupuestaria, pero podría decirse de forma algo simple que los documentos contables no son otra cosa que la “carátula o portada” de cada una de las fases con relevancia económica en las que se divide la tramitación de un expediente.

El problema de diferencias y definiciones es aún mayor cuando la norma a aplicar recoge instrumentos poco analizados como es el caso de los anticipos de caja fija o conceptos abiertos como los “pagos menores” del artículo 63.4 de la Ley 9/2017, cuando señala:

Quedan exceptuados de la publicación a la que se refiere el párrafo anterior, aquellos contratos cuyo valor estimado fuera inferior a cinco mil euros, siempre que el sistema de pago utilizado por los poderes adjudicadores fuera el de anticipo de caja fija u otro sistema similar para realizar pagos menores

No parece correcto recoger conceptos poco definidos o confusos como el de pagos menores, en mayor medida cuando como en este apartado lo que se regula es una excepción a uno de los principios fundamentales de la nueva ley (y de la anterior): la publicidad, y más en concreto el apartado 4º del artículo 63 que regula la publicidad de los contratos menores.

Sin entrar en el amplio debate de posibles interpretaciones del artículo 118 y de la figura de los contratos menores, al que se ha sumado muy recientemente la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de Galicia con su informe 1/2018, en dicho informe se recogen algunas referencias a las figuras de anticipos de caja fija y pagos a justificar en las que puede resultar de interés anotar algo.

1.- ¿En qué consisten y qué repercusión tienen estos mecanismos?

La Junta consultiva de Galicia indica en su informe en “los anticipos de caja fija, como provisiones de fondos que se realizan a las habilitaciones para la atención por estas de gastos, normalmente de carácter periódico y repetitivo, no representan más que una forma de pago, por lo que los contratos menores que justifiquen estos pagos deberán tenerse en cuenta por el órgano de contratación o unidad funcional correspondiente para el cálculo del valor estimado de las necesidades en cuestión. Idéntica respuesta debe darse a los contratos menores pagados a través de las habilitaciones

Esta respuesta indica que dichos contratos menores estarán sujetos a controles análogos a los pagos en firme, pero no indica cómo articular el control de los nuevos requisitos de la ley. Por ello podemos concretar algunos extremos.

Si bien son pocos los análisis de estas dos figuras (por destacar alguno entre los más recientes Manuel Fueyo Bros. Auditoría pública Nº 63-2014: “Los pagos a justificar y los anticipos de caja fija en el ámbito de las administraciones locales“), son figuras ampliamente utilizadas en la gestión administrativa, en particular en la contratación repetitiva y o reiterada de pequeña cuantía.

Su diferenciación fundamental será su imputación (pagos a justificar) o no (anticipos de caja fija) al presupuesto de gastos de la Administración Pública de que se trate. Su utilización en la práctica está ligada a la tramitación administrativa en la que resulte difícil una justificación y/o entrega de las facturas y documentos justificativos con carácter previo al pago de las prestaciones (por ejemplo en las actividades de cooperación internacional que desarrollan las administraciones públicas) y en la gestión sin imputación a presupuestos de un volumen de recursos con gastos recurrentes y razonablemente previsibles (el gastos en unidades administrativas, residencias, centros hospitalarios,…) que por ello pueden gozar de una cierta autonomía de gestión y justificación de fondos.

2.- Las novedades de la LCSP’2017 a desarrollar en relación a estos sistemas de gestión de recursos económicos no son muchas pero pueden ser muy relevantes ya que la ley establece determinadas obligaciones y límites que pueden afectar, y afectarán de hecho, a estas figuras.

De acuerdo con la previsión del artículo 63 de la nueva ley, conviene analizar por ejemplo cómo realizar pagos a justificar que pudiesen incluir en determinados casos posibles “contratos menores”, pudiendo en estos casos entender excluidos o no dichos expedientes de la obligación de incorporar previamente la factura para su fiscalización.

Todo ello podría argumentarse en el hecho de que el uso del mecanismo de pagos a justificar de acuerdo con la normativa vigente (en Galicia recogida en un único artículo, el 77, de la Ley autonómica de régimen financiero y presupuestario) remite el análisis por los órganos de control interno de las facturas a un momento posterior al pago de las mismas, el del análisis de la cuenta justificativa. Ello sin embargo no resulta óbice para exigir que se incorporen al expediente en el momento de la contratación los mismos requisitos que se aplican según el artículo 118 a los contratos menores en general (y no sólo a los expedientes que se pagan en firme).

Lo único que diferirá por tanto es el momento en el que se analizan por los órganos de control los certificados de no haber excedido los umbrales del artículo 118.1, y la restante documentación exigible (momento de análisis diferido, pero no por ello diferido el momento de comprobación por el órgano de contratación del cumplimiento de esos límites, que debe ser inmediatamente previo a la “contratación”)

Esta “exclusión” de aportar factura y certificados/diligencias podría justificarse en línea con la excepción a la publicidad de determinados contratos menores que parece recoger el apartado 4 por remisión al artículo 63.4 de la nueva ley. Siempre que entendamos incluido el mecanismo de pagos a justificar en los “sistemas similares para realizar pagos menores“. Obligar a presentar la factura para su fiscalización antes de realizar un pago de un contrato menor integrado en un libramiento para justificar impediría la finalidad práctica de los pagos a justificar.

Por último, no parece coherente con el tenor literal del artículo 63.5 extender el concepto de “pagos menores” y por tanto la excepción de no publicar determinados expedientes más allá del límite de 5.000 euros. No parece procedente por tanto identificar el concepto de pagos menores con el de gastos menores que cada Administración pública fija para los gastos menores exentos de fiscalización o con otros conceptos análogos y con ello intentar permitir un límite superior de exención de publicidad (Galicia fija actualmente como exentos los gastos por debajo de la cuantía de los contratos menores de servicios).

3.- ¿Qué opinan de los PAJ y ACF los órganos de fiscalización y control? Por señalar aquí el antecedente más reciente, el Tribunal de Cuentas lo plasma en el informe contenido en la Resolución de 27 de febrero de 2018aprobada por la Comisión Mixta para las Relaciones con el Tribunal de Cuentas, en relación con el Informe de fiscalización de los pagos librados «a justificar» y de los satisfechos mediante anticipos de caja fija por determinados ministerios del Área Económica de la Administración General del Estado, ejercicios 2013 y 2014

Si bien el análisis se ciñe a los ejercicios 2013 y 2014, sus recomendaciones sobre las modificaciones normativas necesarias y sobre las áreas de gastos en las que no usar los pagos a justificar y/o los anticipos de caja fija podrían ser un guía de actuación a seguir.