Notas (XXIII) sobre la Ley 9/2017 (LCSP2017): “Antiformalismo en la contratación pública, subsanación y radares de tramo”​

Con la entrada en vigor de la nueva LCSP, entre las numerosas consultas, dudas y algunas discusiones, se planteó una cuestión que normalmente pasaba desapercibida en las licitaciones en las participábamos. Existían dos modalidades de certificado de estar al corriente con las obligaciones tributarias que expedía desde siempre la AEAT, una certificación a los efectos de la participación en los procedimientos de contratación y un certificado más genérico o amplio de no tener deudas tributarias/hallarse al corriente. Como tantas veces, la duda ha quedado para responder por escrito más adelante.

Hasta hoy no había recordado mi compromiso, pero un breve intercambio con @AlvaroGmolinero vía Twitter (por cierto, muy interesante y recomendable su web https://reflexionesdeuninterventor.wordpress.com/ ) me ha devuelto a la memoria la deuda adquirida. Vaya por delante que como casi siempre mis reflexiones pueden no ser acertadas y además el tono y título pueden parecer humorísticos, pero espero no restar interés con ello.

La discusión (que puede continuar en este momento en las redes…) se centraba en el valor e interpretación que debe darse a los artículos 71 y 72 de la LCSP, en relación con la previsión que para las declaraciones responsables fija el artículo 140. El hecho de estar al corriente de la obligaciones tributarias en un primer momento de fin de plazo de presentación de proposiciones y en un segundo momento de perfección de contrato, o como segunda opción estar al corriente durante todo ese período.

De lo anterior nace el título de estas notas porque la diferencia, salvando los lógicos matices, puede remitir a la diferencia entre el control de velocidad por radar y el “control de tramo”. Entre frenar antes y volver a ponerse a 150 cada vez que se acerca un radar o se avista un posible helicóptero de la Benemérita, o mantener una velocidad constante durante los kilómetros que dure el control de tramo. El certificado de estar al corriente en su interpretación más literal de la ley sería el radar de tramo.

1.- Pero aunque a veces “no importe”, ¿qué dice la normativa vigente sobre la prohibición de contratar y sobre la declaración responsable?

Es innecesario repetir aquí lo que alguna persona ya ha analizado de forma completa y muy interesante por lo que aprovecho para remitirme a un artículo de @AguerasJose

Es interesante evidentemente el artículo por su contenido, pero también recoge una tendencia que es cada vez más patente: el antiformalismo como argumentación empleada por los tribunales y demás denominaciones de los órganos de control de la contratación pública, que lleva a que las mesas de contratación estén aplicando el “instrumento” de la subsanación, en ocasiones con acierto, en otras con evidente exceso. Parece que algunas mesas se ven obligadas a llevar de la mano de la subsanación a medianas o grandes multinacionales (porque no es a las pymes a las que suelen ocurrírsele subsanaciones de documentos no entregados en tiempo y forma).

Por centrar el asunto, el artículo 140.4 de la LCSP señala que “Las circunstancias relativas a la capacidad, solvencia y ausencia de prohibiciones de contratar a las que se refieren los apartados anteriores, deberán concurrir en la fecha final de presentación de ofertas y subsistir en el momento de perfección del contrato“. Por su parte, la directiva en su artículo 57, del que nacen las previsiones de la LCSP, indica en su punto 2 que “El presente apartado dejará de aplicarse una vez que el operador económico haya cumplido sus obligaciones de pago o celebrado un acuerdo vinculante con vistas al pago de los impuestos o las cotizaciones a la seguridad social que adeude, incluidos en su caso los intereses acumulados o las multas impuestas“. No obstante, no podemos olvidar que este artículo habla de dejar de aplicar una “exclusión” (que incluso podemos entender como prohibición de contratar, un posible delito al que llevaría si concurre una falsedad en los datos declarados, etc), pero a mi juicio no permite readmitir a una empresa ya excluida dado que ese artículo 57.2 empieza “Un operador económico quedará excluido (…)“.

Por otra parte, la remisión del artículo 71.1.d) de la LCSP a un desarrollo reglamentario que todavía no se ha producido resulta de poca ayuda.

Por todo lo anterior, que existen dudas de interpretación en cuanto a la necesidad de estar durante todo el procedimiento de licitación al corriente es evidente a la luz del auto de admisión a trámite por el Tribunal Supremo del recurso de casación preparado por la representación procesal de EFFICO contra la sentencia núm. 246/2018, de 24 de julio del TSJ de Canarias. Sin embargo, soy más partidario en este caso de una interpretación estricta de “control de tramo”, en contraposición a la comprobación de estar al corriente que fija en momentos distintos y separados la normativa vigente en materia de subvenciones.

En subvenciones incluso ha habido pronunciamientos que pueden ayudar a interpretar los suspuestos más extremos/dudosos en la tramitación de contratos públicos como el caso en el que la demora en la tramitación de una licitación pública por causas no imputables al licitador lo colocasen temporalmente en una situación de no estar al corriente. En materia de subvenciones son varias las Intervenciones Generales que han admitido el pago de la subvención a pesar de que en el momento de propuesta de pago (muy posterior al fijado en las bases) el beneficiario no se encuentre al corriente (a ello ha ayudado evidentemente la jurisprudencia que ha condenado reiteradamente a la Administración de turno al pago).

2.- ¿Qué consecuencias tendría un posible incumplimiento? Aprovechando para innovar…

Evidentemente lo primero que habrá que establecer antes de poder “penalizar”, es el control de que se cumple a lo largo de dicho período y la forma de acreditar dicho control, así como las consecuencias de verificar que no se cumple. La exclusión del procedimiento parece obligada (¿o no? ¿cabe la subsanación?).

Es en este punto cuando debo saldar de responder a las dudas de hace unos meses ¿Por qué la AEAT expide dos modelos de certificados de estar al corriente de las obligaciones tributarias? Ambos mencionan el artículo 74 del Real Decreto 1065/2007, de 27 de julio. Pero se diferencian en que uno se expide a los efectos de contratar con el sector público y cita sólo el artículo 74 con una vigencia de 6 meses, mientras el segundo modelo no cita la Lei 9/2017 y cita específicamente el artículo 74.1 con una vigencia de 12 meses.

La razón de esta discrepancia parece tener relación en el matiz que cada unidad de la AEAT establezca como consecuencia de la aplicación o no del plazo que fija específicamente el artículo 16.2 del Real decreto 1098/2001, de 12 de octubre (véase entre otras la resolución nº 195/2016 del TACRC. Pero entonces lo que falla es la falta de mención a dicho artículo 16.2 en el certificado de la AEAT que indica una vigencia de 6 meses, porque como regla general la propia AEAT señala una duración ordinaria de 12 meses para sus certificados (y de 3 meses en supuestos de obligaciones no periódicas).

Pero aprovechando para innovar, podemos plantearnos qué dificultad tiene (además de la modificación normativa posiblemente necesaria) que la Administración Tributaria estatal o autonómica competente expida certificados de control “de velocidad por tramos” delimitados por el solicitante con base en sus bases de datos informáticos: “La empresa XXX ha estado al corriente entre la fecha dd/mm/aaaa (de fin de plazo de presentación de proposiciones) y la fecha dd/mm/aaaa (de perfección del contrato)“.

En conclusión, la consecuencia de exclusión por no estar al corriente puede parecer excesiva, pero también debe ponerse en relación, por ejemplo, con las tensiones de tesorería y necesario recurso al endeudamiento que provocan esas deudas de en ocasiones grandes empresas y de importante cuantía con la Agencia tributaria de que se trate o con la propia Seguridad Social y que en ocasiones parecen usar de forma “interesada” durante sus procedimiento de licitación. En mayor medida aprovechando la posibilidad de declaraciones responsables que puede demorar su pago por un tiempo cierto…

Notas sobre políticas públicas (IV): “El juego y la correcta aplicación de tributos para corregir y compensar externalidades”​

Los locales de apuestas, pero también las máquinas de apuestas en locales de ocio y cafeterías proliferan como setas en los últimos meses y años. Es lo que suele pasar cuando los legisladores deciden vivir en el “limbo” durante años, décadas. Sucedió con el comercio electrónico, con los alquileres vacacionales, con el juego on line, entre otras actividades cuya correcta tributación no fue prevista hasta meses o años después.

Pero cada tema permite a priori una desidia normativa diferente. En un país donde el consumo de alcohol y drogas es preocupante, y donde nos hemos empeñado durante años en clasificar consumos en indiferentes, malos y peores, en tolerables o intolerables en función de la mesa donde se discute o de la edad de los participantes, es recomendable conocer las cifras y los tributos que rodean a aquellos consumos no adecuados que la normativa ha decidido autorizar (al menos, defienden algunos, ahora se ha decidido legislar donde antes sólo existía el silencio).

De los temas de la oposición menos actualizados y preparados, pero más importantes para opinar con sentido de algunos temas y para legislar con algo de conocimiento, los técnicos de las administraciones competentes y los parlamentos estatal y autonómicos parecen haber olvidado en ocasiones el efecto que la tributación puede y debe tener sobre las externalidades negativas que acarrean las decisiones de la ciudadanía en sus actividades diarias.

En temas como el alcohol, las drogas, el juego, etc, entre el debate de la legalización y la prohibición más absoluta, los poderes ejecutivo y legislativo han ido navegando en función de sus intereses (¿de quién o representando a quién podríamos discutirlo conociendo los órganos de administración de según qué compañías?), de la misma forma que una discusión sobre la descarga gratuita o no de contenido de internet terminaba derivando hace años en la discusión sobre el vino y licores no etiquetados. Lo que para un franja de edad o para algunos de sus integrantes en ocasiones es un consumo tolerable y una fuente de economía y desarrollo para un ciudad o provincia o para toda o parte de la sociedad (sea un ingreso en “A” o “B”), para la clase política debe ser objeto de análisis concienzudo.

Para eso es necesario conocer los DATOS: los ingresos que proceden de las actividades a legislar, las externalidades que produce su consumo, la facilidad o imposibilidad de control de dichas actividades, los recursos personales de que dispone cada administración, etc.

Por ser un tema de actualidad y de mayor permisividad o descontrol entre los responsables de los menores de edad (que parte en ocasiones del desconocimiento de dichos tutores del entorno en el actúan sus hijos e hijas, y que desemboca en una incapacidad para controlar) será bueno analizar el juego, como juego online, sea desde el ordenador o móvil personal, desde la casa de apuestas del barrio, o desde la máquina de una cafetería.

Es una cuestión técnica, pero también ética. Como cualquier política pública que se quiera analizar.

1.- ¿Qué tributos gravan el juego con carácter general? Sin la capacidad de esta breve nota para extenderse en detalles de complicada explicación, podríamos decir que todos y cada uno de los niveles de la Administración pública comparten capacidad y por ello responsabilidad sobre la regulación de la actividad del juego.

Por eso lo primero es decidir quién y en qué medida hará tributar y sujetará a control dicha actividad. El descontrol y los efectos que ha conllevado el consumo de alcohol y drogas debería hacernos ver que no es una opción ver cómo se autoregula el mercado en estos ámbitos, y mucho menos en una juventud con mejores conocimientos y mayor acceso a un mercado “virtual”, pero una juventud sin los recursos económicos para hacer frente a las consecuencias que dicho consumo y/o sus deudas pueden acarrear.

Las licencias municipales de apertura de locales de apuestas, la instalación de máquinas de apuestas en cafeterías, la posibilidad de operar como casa de apuestas on line, etc. Cada actividad ligada al juego tiene una Administración e incluso varias responsabilizándose de su puesta en marcha (o eludiendo dicha responsabilidad en ocasiones).

Los datos publicados en la prensa de cualquier punto del país permiten ver cómo de impactante es el crecimiento de los locales de apuestas y del negocio asociado. También permite comprobar la demora de 10 años que acumulan las autoridades autonómicas, competentes en este ámbito, en la regulación o adaptación de sus normas a la nueva realidad. El número de usuarios y su evolución en los años 2013 a 2017 permitirá poner cifras a dicho crecimiento.

Es evidente que las competencias municipales pueden estar muy limitadas en materia de juego, pero son las administraciones que sufrirán las mayores externalidades al asumir en gran medida la gestión de la atención sociosanitaria de mayor proximidad. La gestión de las adicciones será asumida por dichas administraciones y las labores de prevención, más allá de la necesaria y básica educación (competencia deseablemente compartida por todas las administraciones pero atribuida formalmente a las autonomías). Será también en la autorización de apertura de dichos locales, en el control de acceso a los mismos y en el cumplimiento de dicho control, donde las autoridades municipales tienen un impacto relevante, pero evidentemente serán incapaces de asumir un control 24 horas de todos y cada uno de los locales y terminales de apuestas.

Desechado el control presencial, de la misma forma que impedir el acceso a los locales donde se vende alcohol no ha impedido el consumo por menores de edad,…, ¿no es un legislador del siglo XXI y una Administración del siglo XXI capaz de legislar que el juego on line en sus distintas variantes debe estar precedido del acceso a los sistemas de juego con un documento (DNI electrónico) de una persona mayor de edad? Podrá existir suplantación de documentos, y de claves de certificado electrónico, pero podría resultar interesante una opción en esta línea. Acceder a cada apuesta con un documento acreditativo tiene muchas ventajas, y pocos inconvenientes o barreras técnicas.

Dicho lo anterior, si de tributos e ingresos públicos queremos hablar, tenemos que partir analizando que de una “bolsa de negocio” estimada de más de 600 millones de euros, tal y como recoge el informe del tercer trimestre de 2018 de la Dirección General de Ordenación del Juego ¿cuál es la parte que han recaudado en los últimos 10 años las administraciones públicas competentes?

Si el margen neto de juego (GGR) para las empresas del sector ha crecido un 30% en el tercer trimestre de 2018 en relación al mismo período de 2017, algo de dicho margen ha debido reflejarse en los presupuestos autonómicos. Eso sería lo esperable al menos.

Responder a esta pregunta exige analizar los ingresos por tributos del juego, por tasas públicas aplicadas a las altas solicitadas de máquinas de juego en las distintas comunidades autónomas así como la evolución de los ingresos por ganancias patrimoniales provinientes del juego que hayan incluido en sus declaraciones las personas que hayan apostado. Analizar lo anterior no puede desconocer los recursos destinados al control de dichos ingresos, escasos con carácter general. Dificultad de control que la inclusión de la acreditación de personalidad previa para participar podría reducir hasta casi suprimir, facilitando la declaración de ingresos y gastos para el contribuyente, y facilitando la gestión y recaudación para la Administración.

Los datos de las Comunidades Autónomas en sus presupuestos separan a priori esos ingresos en varios conceptos diferentes sin un desglose público demasiado concreto para un análisis pormenorizado. A modo de ejemplo, la evolución de algunos de dichos conceptos en los años 2016/2019 para Galicia puede llevar a conclusiones algo “estables” en un escenario de crecimiento mucho mayor del negocio del juego:

Sin perjuicio de lo anterior, desde una opción personal que ve más externalidades que oportunidades, lo que parece oportuno recomendar es que se limite el volumen de licencias y autorizaciones, que se limite de inicio el volumen de negocio y aumentar la tributación sobre el sector.

Deberían por ello incrementarse los costes tributarios de inicio de actividad para las empresas del sector. Al menos debería hacerse, si como sociedad no buscamos sólo obtener ingresos del consumidor (en ocasiones adicto/a), como para el tabaco o el alcohol ha ocurrido con carácter general. No parece correcto sujetar a una tributación muy superior las ganancias patrimoniales del contribuyente frente a la reducida tributación de las empresas de juego. Como ya hemos comprobado siempre, en el impuesto de sociedades el porcentaje de tributación “efectivo” está muy lejos de lo que un particular incluye en su declaración de la renta, por muy bajos que sean sus ingresos.

3.- Concluyendo, de lo bueno y de lo malo, si es que algo de lo primero podemos defender (como para el alcohol llevamos haciendo desde hace siglos), debemos confrontar la valoración de creación de empleo (que no parece excesivamente relevante en el sector del juego aunque muchos ya afirmen que las cafeterías son viables sin más ingresos que los que produce la máquina de apuestas) o la propia recaudación como argumentos de defensa, frente a las externalidades que resultan evidentes y que se agravarán en proporción al aumento de usuarios.

Además debemos analizar también el impacto de los ingresos por publicidad para muchos sectores del deporte-empresa y para algunas de las figuras más “relevantes” del deporte y los medios de comunicación, cultura, cine, y un largo etcétera, que ejercen como “gancho” permanente de la clientela del juego (jóvenes en su gran mayoría conectados a internet). La manida justificación de que son carreras profesionales cortas que buscan maximizar sus ingresos, choca frontalmente con los ingresos de quién aparece en dichas campañas, ingresos que en un año bastarían para afrontar con garantía los años de inactividad y jubilación sin participar en dichas campañas. Ninguna empresa de juego elige como cara visible de sus campañas a futbolistas, actor o actriz,… que no figure entre los más cotizados o mejor pagados

Por último, el gráfico de gastos en publicidad de los últimos años del sector podría hacer pensar que parece haber alcanzado el “pico de enganche” de clientela con el descenso en el último año de los gastos en publicidad en sentido estricto para duplicar el gasto en patrocinio (mucho más directo y efectivo que la genérica publicidad). Como alguno reconocería después de años de otros consumos, “a la primera siempre invitan”. El problema viene (o vendrá) después.