Notas (XXII) sobre la Ley 9/2017 (LCSP2017): «Anticipos de tesorería y contratación pública ¿sin crédito?»

Evidentemente creer a estas alturas que la LCSP puede recoger todos los posibles supuestos de la realizad de la contratación pública es imposible. Más aún si tenemos en cuenta que se ha convertido en un sector en el que se concentran todos los esfuerzos de análisis doctrinal y de opinión más o menos fundada, perdiendo en ocasiones la visión del conjunto normativo, jurídico en general y presupuestario en particular.

Un ejemplo reciente para análisis se produce con la aprobación el pasado jueves en la reunión semanal del Consejo de gobierno de la Comunidad Autónoma de Galicia del «Acuerdo por el que se autorizan anticipos de tesorería por un importe total de veinticinco millones seiscientos ochenta y tres mil setecientos cuarenta y un euros«.

Obviaremos en este artículo el análisis de los requisitos para la utilización del superávit de 2018, que en su mayoría se destinará a amortizar deuda, y los trámites realizados y a realizar por el gobierno autonómico y el gobierno en funciones (y el que surgirá de los resultados de las pasadas elecciones).

El tenor literal del acuerdo conecta de forma directa el mecanismo de anticipo de tesorería con la licitación pública al indicar que «Este mecanismo está previsto en la Ley de régimen financiero y el objetivo es adelantar los plazos de licitación» con la previsión de acompasar la ejecución de actuaciones de mejora en los centros educativos al período no lectivo al indicar que «El Gobierno gallego destinará 21,4 millones para la mejora de los centros educativos, con obras de reforma en 22 colegios e institutos que se harán en verano«

La figura del anticipo de tesorería está recogido en el artículo 63 de Texto Refundido de la Ley de Régimen financiero y presupuestario de Galicia, aprobado por el Decreto Legislativo 1/1999, de 7 de octubre, de forma análoga a la Ley General Presupuestaria estatal. Y se recoge en términos análogamente escasos:

«La Junta de Galicia, a propuesta del Consejero de Economía y Hacienda, podrá, excepcionalmente, conceder anticipos de Tesorería para atender gastos inaplazables, hasta un límite del 2 por 100 de los créditos autorizados por la Ley de Presupuestos Generales de la Comunidad, en los siguientes casos:

a) Cuando, dentro de la tramitación del expediente de crédito extraordinario o suplemento de crédito, recayese acuerdo favorable de la Junta para remitirle al Parlamento el correspondiente Proyecto de Ley.

b) Cuando se promulgue una Ley en la que se establezcan obligaciones para cuyo cumplimiento sea precisa la concesión de un crédito extraordinario o de un suplemento de crédito.

c) Si el Parlamento de Galicia no aprobase el Proyecto de Ley de concesión de crédito extraordinario o del suplemento de crédito, el importe del anticipo de Tesorería será cancelado mediante minoración en los créditos que ocasionen menor trastorno en los servicios públicos de la respectiva Consejería u organismo autónomo«.

Si bien la técnica legislativa es mejorable y donde la ley recoge letras deberían a mi juicio ser dos letras y un tercer párrafo separado que contempla las consecuencias de la no aprobación de la ley (como si recoge acertadamente el artículo 60 de la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General presupuestaria). Es en esta letra c) en donde la imputación presupuestaria aparece como fase posterior a una posible concesión de un anticipo de tesorería que puede tener y tiene «vida propia» previa a la existencia de presupuesto y/o crédito.

1.- ¿Qué dice la LCSP de los anticipos de tesorería? Nada. E incluso alguna persona puede decir que todo lo contrario y que no podrían permitirse al hacer referencia continúa a la existencia de crédito. Es por ello necesario analizar la figura de los anticipos de tesorería al margen de la regulación estricta del presupuesto y por ello de la ejecución presupuestaria a la que parece ligar la normativa contractual cualquier expediente de contratación.

En la parte inicial del contrato ya el artículo 116 de la LCSP indica como contenido del expediente el crédito al señalar que «Asimismo, deberá incorporarse el certificado de existencia de crédito o, en el caso de entidades del sector público estatal con presupuesto estimativo, documento equivalente que acredite la existencia de financiación, y la fiscalización previa de la intervención, en su caso, en los términos previstos en la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria».

Por su parte, el artículo 35.1 de la LCSP fija en su letra l) como contenido mínimo del contrato que esixta «El crédito presupuestario o el programa o rúbrica contable con cargo al que se abonará el precio, en su caso«.

Más aún, el artículo 39 de la LCSP señala dentro de las causas de nulidad «b) La carencia o insuficiencia de crédito, de conformidad con lo establecido en la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria, o en las normas presupuestarias de las restantes Administraciones Públicas sujetas a esta Ley, salvo los supuestos de emergencia«.

La emergencia y su posible utilización en contratación pública ya ha sido objeto de análisis recientemente por la Junta Consultiva del Estado (con crítica incluida) y evitar incluso la urgencia en la tramitación de los contratos así como una adecuada planificación podría estar en la justificación del acceso a la tramitación de un anticipo de tesorería, en particular en las actuaciones en centros educativos durante el verano que en caso de esperar a la aprobación de la Ley de crédito extraordinario o suplemento de crédito devendría imposible con los plazo de la LCSP.

Sin más análisis podríamos concluir con lo indicado que no habiendo crédito inicialmente en los expedientes tramitados al amparo de un anticipo de tesorería acordado por el Consejo de Gobierno estaríamos actuando de forma irregular. Pero la LCSP ya recoge supuestos que deben llevarnos a una opinión contraria.

El artículo 117 permite un argumento claro en la línea indicada al recoger la posibilidad de tramitación anticipada de gasto e indicar en su apartado 2 que «Los expedientes de contratación podrán ultimarse incluso con la adjudicación y formalización del correspondiente contrato, aun cuando su ejecución, ya se realice en una o en varias anualidades, deba iniciarse en el ejercicio siguiente. A estos efectos podrán comprometerse créditos con las limitaciones que se determinen en las normas presupuestarias de las distintas Administraciones Públicas sujetas a esta Ley«.

Esta remisión a la ley presupuestaria no hace más que habilitar la posibilidad de tramitación anticipada de gasto que permite contratar y comprometer créditos con un acuerdo de remisión al Parlamento en el caso autonómico del proyecto de ley de presupuestos para el año siguiente, actuando por ello sin créditos realmente existentes, sino en trámite de «perfeccionamiento» de dichos créditos puesto que no se incorporarán al presupuesto hasta la publicación de la Ley de presupuestos en el Diario Oficial.

2.- ¿Cómo tramitar estos anticipos de tesorería?

Tanto la normativa contable estatal como la autonómica recogen una breve descripción del procedimiento que obliga a hacer una interpretación adaptada a los actuales sistemas contables de cada administración pública.

En Galicia, la Orden de 6 de diciembre de 1986 por la que se aprueba la Instrucción provisional de la operatoria contable del gasto público regula los anticipos de tesorería en las reglas 72 y 73 (en términos análogos a la Orden de 1 de febrero de 1996 por la que se aprueba la Instrucción de operatoria contable a seguir en la ejecución del gasto del Estado).

Si bien con la prudencia que supone aplicar una norma que lleva sin adaptar treinta años y por ello sin adaptar a las aplicaciones y sistemas de información contables actuales, sí podemos sacar conclusiones interesantes: Los anticipos de tesorería tienen la consideración de agrupación contable separada de la misma forma que la tramitación anticipada, y nada impediría con una interpretación de dicha orden realizar todas y cada una de las fases contables de gasto asociadas al procedimiento de licitación sin existir formalmente el crédito (más allá incluso de lo que se permite para la TAG). Ello es claro porque la orden alude a ellas y a su posterior conversión desde la agrupación de «anticipos de tesorería» a la agrupación de «ejercicio corriente», lo cual parece disipar cualquier duda que pudiese tener algún sobre posibles expedientes plurianuales con cargo al anticipo de tesorería.

Lo anterior también debe concluirse de la consecuencia de que el crédito extraordinario o suplemento a tramitar no resulte aprobado en el Parlamento: se darán de baja los oportunos créditos para amparar las actuaciones realizadas con el anticipo de tesorería y evitar así un exceso de ejecución presupuestaria que no habrá autorizado finalmente el Parlamento.

Por último, sólo quiero recordar como siempre que algo se publica en la red de forma gratuita y en acceso libre, que resulta de agradecer la cita o mención cuando se haga un uso parcial o total del contenido (como las viñetas de Forges que evidentemente no son propias). Aunque sea sólo por respeto al esfuerzo puntual y al riesgo que se asume al escribir «on line«. En mayor medida cuando las fechas y contenidos de los artículos análogos publicados en internet permitan tener dudas razonables.

Notas (XVIII) sobre la Ley 9/2017 (LCSP2017): «Orden de ¿cierre? del ejercicio contable y contratación pública»

Con la temporada previa a la Navidad las administraciones públicas (en su mayor parte y en particular sus órganos de intervención y control) se han acostumbrado a “asustar” al personal de las unidades de gestión con la mal denominada orden de cierre.

Los ejemplos son numerosos, variando la rigidez de los plazos y la limitación de actuaciones a lo largo de la última década. Antes de la “penúltima” crisis existían, es cierto, pero su impacto no era tan relevante salvo que peligrasen las cifras. En las últimas semanas han publicado sus normas de regulación de operaciones de cierre de 2018 y apertura del ejercicio 2019 la Administración General del Estado; la Comunidad Autónoma de Galicia; la Comunidad Autónoma de Andalucía, la Seguridad Social, etc

Esta norma está mal denominada, es una opinión personal, porque en ningún caso se ha producido técnicamente un cierre contable nunca, sino más bien una suspensión de la tramitación de los expedientes para poder priorizar los expedientes a tramitar en función de su “relevancia”. Todo ello como consecuencia del análisis de la ausencia o limitación de liquidez/tesorería para el pago del presupuesto de gastos inicialmente previsto y definitivamente posible. Es por tanto una orden de priorización de expedientes.

De la misma forma que la normativa de tesorería de las administraciones públicas suele preveer desde siempre un orden de prelación en los pagos a realizar según recoge por ejemplo el actual artículo 107 de la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria (orden cronológico, importe, etc), lo que busca la orden de cierre es priorizar los expedientes que deben llegar, o al menor llegar antes al Tesoro.

Con la apariencia del cuento de Pedro y el lobo, y una técnica normativa más propia de calendario escolar que de norma de gestión presupuestaria, esta orden ha adquirido propiedades de “cuasi Ley orgánica” por su impacto en la gestión ordinaria de las administraciones.

Con un sencillo cuadro tomando como ejemplo la regulación autonómica gallega se podría analizar el impacto/temor de las Administraciones a incumplir sus límites de déficit durante los años en los que la prima de riesgo y la dificultad/imposibilidad de financiarse en los mercados llevaba a medir el cinturón antes y más que la propia cintura.

En el cuadro se toma como fechas relevantes la fecha de publicación en el diario oficial (los rumores probablemente se oían desde 1 o 2 meses antes), y la fecha de inicio de los expedientes administrativos que podemos hacer coincidir con las fases contables de retención de crédito (RC) o autorización/aprobación del gasto (A):

La secuencia en el año 2022 debería permitir, aproximadamente, cerrar el ejercicio formalmente el 31 de diciembre. Más allá de guiños humorísticos, el anterior cuadro permite comprobar el tratamiento diferente de los gastos corrientes (muchas veces escondidos en un aparente capítulo VI), si bien muchos de esos gastos tienen un impacto en la vida ordinaria de la economía mucho más relevante y positivo (aunque sea a corto plazo, en ámbitos como los servicios sociales donde el corto plazo y la emergencia tienen fronteras difusas). Pero eso sería otro debate.

También permite comprobar que las facturas de contratos y gastos menores (normalmente tramitados como ADOK acumulando contablemente las distintas fases) se “cortaban” mucho antes que el resto de pagos que se permiten en fase OK hasta 31 de diciembre con carácter general. Lo anterior parecía y parece coherente por su menor importancia y por tanto menor procedencia en un momento de limitaciones y cálculos de déficit.

¿Y cuál es el impacto de esta norma en la contratación pública? Más allá de la fijación de fechas límite para tramitar cada fase contable y por tanto cada trámite del expediente administrativo, en sus primeras épocas y aún ahora, la norma tuvo efectos dispares y en ocasiones poco recomendables:

1.- La proliferación de imputaciones de crédito a ejercicios siguientes (artículo 34, apartados 3 y 4 de la LGP), lo que provocó un desplazamiento en ocasiones injustificado de la ejecución de los presupuestos. Además el efecto encadenado ha lastrado la ejecución de cada nuevo presupuesto con las obligaciones no reconocidas en el anterior. Con ellos, las previsiones para contratar contra el nuevo presupuesto se han visto minoradas o incluso suprimidas, generando un déficit de inversiones de renovación y mantenimiento (cuyos posibles efectos en algunas infraestructuras menores o no están aún por ver).

2.- La ralentización de la tramitación de los expedientes como consecuencia de la dificultad que supone la “suspensión” de la gestión, los cálculos del cierre, las dudas del traspaso y las operaciones de apertura del ejercicio. Contratos que debían estar formalizados en las primeras semanas de cada año se han visto demorados con la necesidad de contratos menores “de enganche” (que han visto como la LCSP los reconoce ahora en el artículo 29.4 como se indicó en otra nota)

3.- La existencia repetida de certificaciones de “importe cero” en la obra pública incluso en los meses de final de año con mejor clima, lo cual ha “podido responder” a veladas recomendaciones de suspender la actividad o, lo que es peor, a documentos que no respondían a la realidad (más allá de las consecuencias de destrucción al menos temporal de empleo en el sector de la construcción pública que ha podido tener esta suspensión y que no son objeto de análisis ahora). En línea con lo anterior, las fechas de recepción de las obras han sido otro de los límites adelantados.

Conviene recordar en este caso que la LCSP y en concreto el reglamento, aún vigente en todo lo que no se oponga a la ley, recogen la figura de la recepción parcial como mecanismo de ajuste de una ejecución que no supere los límites sobrevenidos presupuestarios/de tesorería. La recogen la nueva ley en su artículo 243.5 siempre que se haya previsto en el contrato y el reglamento en su artículo 67.3 como contenido del PCAP. A pesar de su previsión para el contrato de obras, nada parace impedir su utilización en las demás modalidades de contrato si el objeto lo permite, e incluso a falta de previsión en el contrato, interpretar la posibilidad de recepción parcial previo acuerdo de las partes.

4.- La aparente menor utilización de la tramitación anticipada de gasto, cuya posible relevancia ya se ha señalado porque las operaciones de cierre de ejercicio y las limitaciones han impedido su uso por falta de tiempo, o por falta de crédito para el ejercicio siguiente.

5.- Los planes especiales y apurados de gasto en las últimas semanas del año. Como consecuencia de los cálculos realizados y en ocasiones del exceso de límite autoimpuesto, han podido surgir en ocasiones aumentos de margen de ejecución/liquidez en las últimas semanas o días de cada ejercicio que han permitido o sugerido la ejecución de planes de gasto que como consecuencia de la duración de los plazos ordinarios de la normativa contractual han llevado a un exceso de contratos menores y posibles fraccionamientos.

Sin embargo, los plazos y reglas generales que fijan estas normas se exceptúan en todo caso previo trámite de una solicitud de excepción a dichos plazos y límites ante el órgano competente (normalmente la intervención general). Sin perjuicio de que esta cuestión pudiese alterar el orden de prelación de pagos que podría corresponder al órgano o unidad competente en materia de tesorería, la posibilidad de excepción ilimitada puede llevar a vaciar de contenido los límites fijados.

En conclusión, lo cierto es que las cifras finales de ejecución de los presupuestos casi siempre han sido muy altas, incluso en los años de crisis más rotundos (si bien con presupuestos más reducidos), por lo que la conclusión ha sido “aparentemente” evidente: orden de cierre, ¿qué cierre? Orden de priorización de expediente por una en ocasiones incorrecta estimación de ingresos o gestión de tesorería, por presión de los “mercados”,… Un poco de todo y una necesaria mejora en la planificación y fiabilidad de los datos a lo largo de toda la elaboración y especialmente de toda la ejecución del presupuesto de gastos, pero también de ingresos.