Notas (XI) sobre la Ley 9/2017 (LCSP2017): “Prohibiciones de contratar a través de un ejemplo práctico”

En el Boletín Oficial del Estado de este pasado miércoles se publica un posible ejemplo para un análisis práctico de las prohibiciones de contratar, una de las partes aparentemente más complejas de la normativa contractual,.

En concreto, se recogen en el BOE las sanciones impuestas por el ICAC (Instituto de contabilidad y auditoría de cuentas) a dos sociedades de auditoría de cuentas (sanción 1sanción 2).

La regulación de la nueva ley de contratos en materia de prohibiciones de contratar señala supuestos análogos a los recogidos por el texto refundido anteriormente vigente e incluso por el texto originario de 2007, pero con matices como ya resulta habitual en el nuevo texto. En particular en la „causa“ que podría ser aplicable a las resoluciones publicadas en el BOE, el nuevo artículo 71.1.b) indica que supondrá una prohibición de contratar: Haber sido sancionadas con carácter firme por infracción grave en materia profesional que ponga en entredicho su integridad, de disciplina de mercado, de falseamiento de la competencia, de integración laboral y de igualdad de oportunidades y no discriminación de las personas con discapacidad, o de extranjería, de conformidad con lo establecido en la normativa vigente;

Sin perjuicio de la documentación técnica y esquemas que recogen ya algunas juntas consultivas (como los esquemas de la Junta Consultiva estatal)y las aportaciones realizadas por sector privado, no son muy numerosos los análisis doctrinales y sí muchas las dudas que plantea la aplicación de las prohibiciones de contratar.

Por ello en esta ocasión creo recomendable analizar un posible supuesto, en concreto la aplicación de la letra b), para realizar un breve comentario de su posible aplicación.

¿Cómo se configuran las prohibiciones de contratar en la nueva ley? Siguiendo el esquema del anterior TRLCSP, tras recoger en el artículo 71 una enumeración de las prohibiciones de contratar, la ley pasa en su artículo 72 a regular el procedimiento y competencia para apreciar dichas prohibiciones, para cerrar la regulación el artículo 73 con los efectos de la prohibición.

En cuanto al supuesto y sus requisitos, la firmeza que exige el apartado 1.b) del artículo 71 en el presente supuesto vendría confirmada por la resolución de 25 de abril de 2018 en relación a lo previsto por el artículo 82.3 de la Ley 22/2015, de 20 de julio, de auditoría de cuentas (“Las sanciones por infracciones cometidas en relación con trabajos e informes de auditoría de entidades de interés público se publicarán en el «Boletín Oficial del Estado» una vez que hayan ganado firmeza en vía administrativa”).

En segundo lugar, en relación al anterior texto legal, la letra b) entre otros cambios ha completado la mención al ámbito “en materia profesional”, añadiendo la expresión como requisito adicional “que ponga en entredicho su integridad”.El alcance de la afectación a la integridad de las empresas sancionadas en materia profesional podría ser objeto de un desarrollo reglamentario que dote de mayor seguridad este concepto, pero la imposición de sanciones por incumplimiento de normas de auditoría susceptibles de tener un efecto significativo sobre el resultado del trabajo parece ser un punto de valoración no desdeñable.

Partiendo de que pueda encajar esta sanción en el supuesto del artículo 71.1.b), lo siguiente que deberíamos analizar es cuál de las vías que recoge el artículo 72 para la apreciación de la prohibición le resulta aplicable. El apartado 2 de dicho artículo señala para los supuestos de sanción firme, la apreciación “directa” por los órganos de contratación cuando la resolución administrativa se hubiera pronunciado expresamente sobre su alcance y duración.

En los supuestos analizados, las resoluciones del ICAC parecen fijar un alcance coherente con las actividades que dieron origen al procedimiento sancionador, “en relación con los trabajos de auditoría de cuentas anuales”, pero también parecen fijar una duración expresa, “los tres primeros ejercicios que se inicien con posterioridad a la fecha en que la sanción adquiera firmeza en vía administrativa”. Además, la duración de 3 posibles ejercicios de la sanción (coherente el alcance presupuestario con la licitación por anualidades que hacen las administraciones públicas de los trabajos de auditoría de cuentas anuales del sector público), resulta proporcionada con los límites que para las prohibiciones de contratar por sanciones (que no por sentencias penales) fija el artículo 72.6 en su 2º párrafo.

No parecería por tanto en estos supuestos necesario acudir a la vía de previa declaración que recoge el artículo 72.5 para aquellos supuestos en los que no esté fijado el alcance y duración. Lo anterior cerraría también la posibilidad del pago “liberatorio” previo y de acogerse al programa de “clemencia” en materia de falseamiento de la competencia que fija dicho apartado (término el de clemencia que incorpora el nuevo texto legal como novedad y que resulta probablemente poco apropiado a los tiempos actuales).

Pero el matiz, como siempre, existe un matiz. Las resoluciones administrativas comentadas no fijan una prohibición de contratar en sentido estricto de acuerdo con la opinión y jurisprudencia mayoritarias al menos hasta el momento (con aportaciones doctrinales discrepantes como la recogida por el profesor titular de derecho administrativo y secretario general de la Universidad de A Coruña, Aymerich Cano, C.). Dichas resoluciones fijan una prohibición para realizar la auditoría de una determinada entidad privada y una sanción administrativa grave, pero no fijan una prohibición de contratar. Si aceptamos esta interpretación con la nueva LCSP, sería necesario a priori la tramitación del procedimiento fijado en el artículo 72.3 para establecer de forma expresa una prohibición de contratar fundamentada en el artículo 71.1.b).

En conclusión, y a pesar de la rotundidad del artículo 72.2 (se aprecirá directamente por los órganos de contratación) y salvo cambio de criterio, en casos como el analizado brevemente en esta nota, parecería necesario esperar a la posible tramitación del procedimiento recogido para la imposición/declaración de una prohibición de contratar. Con ellos demorarían (demasiado quizás) las posibles consecuencias que para las prohibiciones de contratar se recoge en los artículos 140, 215 y 343 de la LCSP entre otros, y quizás dejando por ello sin efecto algunos del los principios claves y el espíritu de las Directivas UE.

Notas (X) sobre la Ley 9/2017 (LCSP2017): “Buenas prácticas y novedades en los criterios de adjudicación”

La ley ha intentado trasladar a su texto la mayor parte de las reivindicaciones que para los sectores más sensibles se venían realizando. Fruto de la aportación desde diversas opciones técnicas y políticas que ocasiona un Congreso como el actual, ha resultado un texto que tiene un poco de todas las ideas.

Lo importante será en los próximos meses conseguir el equilibrio entre incluir dichos criterios mediambientales, criterios sociales, criterios favorables a la participación de las pymes, criterios basados en coste-eficacia, criterios de calidad-precio, sin fallecer en el intento.

Por ello es necesario un trabajo previo de análisis y de elaboración de buenas prácticas (en la línea de lo que ya hace siete años se intentó en casi todas las administraciones, incluida la gallega). Pocos criterios y sencillos, para que no supongan una barrera técnica y/o de costes para las pymes,y eficaces para llevar a la práctica un licitación bien planificada. Y cuando sea justificado criterios de coste-eficacia, con los costes adicionales de formar al personal de la administración para que pueda asumirlos de forma eficiente (externalizando cuando sea necesario).

1.- Nuevos criterios para incorporar a los contratos, pero no a todos, ni en todo caso.

Cualquier recién llegado a la contratación que arranque con el artículo 148 (“definición y cálculo del ciclo de vida”) de la nueva ley podrá concluir que este texto no es apto para cualquiera sin una formación en análisis de costes. Sin embargo, buceando en los expedientes tramitados por su unidad administrativa con anterioridad, encontrará probablemente los datos necesarios para plantear una licitación basada en criterios de coste-eficacia como el coste de ciclo de vida.

Sin embargo, sin una formación específica (algo de eso…) o un asesoramiento especializado (y un incremento de coste de licitación evidente y sólo asumible cuando sea imprescindible) no debería ser este nuevo “sistema” nuestra primera opción. La propia ley en el artículo 145.1 en su párrafo segundo nos avisa al indicar que este sistema exige “previa justificación en el expediente”. Pensar, planificar, y justifícar.

La ley parece recoger dos “susbsitemas” de criterios combinables en distinta medida y en ocasiones difícilmente distinguibles: coste-eficacia y calidad-precio. Dentro de dichos sistemas hay criterios cualitativos y económicos. Confundir las clasificaciones a mayores que parece fijar la nueva ley con la “clásica” distinción criterios objetivos frente a juicios de valor que ya había asumido el ámbito de la contratación, no resultará tan sencillo ahora.

Todo lo anterior con el objetivo de obtener prestaciónes de “gran calidad”, tal y como señala el artículo 145.4. No será por tanto sólo una administración eficaz, sino una administración capaz de obtener un plus de calidad. Identificar por ello criterios de calidad con criterios de juicio de valor es simplista, y es dejar la obtención de la calidad a criterios que no siempre están correctamente definidos.

Y la mayor calidad tiene, o al menos puede tener en ocasiones, un mayor coste. La ley lo asume, y los criterios de adjudicación que asumen una mayor calidad, deben asumir en ocasiones también un coste mayor (y en consonancia de partida una menor ponderación del criterio de coste/precio en el reparto de cada pliego).

Además, la ley plasma de nuevo una serie de mecanismos de corrección de ciertos „errores“ que la década de aplicación de la anterior ley ha dejado claros. Por ejemplo, las mejoras que alteraron un gran número de licitaciones han sido reducida a criterios de escasa relavancia no pudiendo exceder del 2,5% del total (art. 145.7). De la misma forma, el artículo 146 exige que la elección de las fórmulas se justifique en el expediente. La elección y el efecto que sobre el reparto de puntuación provocan podría decir la ley. No más fórmulas de reparto de precio que parecenperseguir que de 80 puntos sólo se repartan efectivamente 10 de diferencia.

Complica el escenario por otra parte, que encontraremos en diversos artículos de la ley las horquillas de límite porcentual de los distintos criterios a aplicar según la prestación a contratar o el procedimiento a utilizar (art. 145.4 para entre otras las prestaciones de carácter intelectual, art. 159.6.c para el procedimiento “super” simplificado, etc).

Por último, si el art. 145.2.1º recoge criterios sociales y mediambientales con un formato de listado a explorar, es el artículo 147 el que al fijar posibles criterios de desempate (los casos de empate en la estadística son “escasos”) nos puede orientar hacia cuáles pueden ser los criterios sociales ya redactados y con algunos parámetros a emplear.

2.- ¿Y las buenas prácticas que podemos incorporar son…?

Con la red llena de especialistas, de borradores de pliegos, de pliegos tipo y de guías sobre la materia, a fecha actual son pocas las administraciones públicas que han asumido el riesgo de concretar dichos borradores en una licitación. Como ejemplo de posible inclusión de muchas de las medidas que fija la nueva ley, podemos ver los siguientes pliegos de EMVISA (Empresa de aguas municipales de Vitoria)

Destaca entre otras posibles mejoras la fijación de un umbral mínimo de puntuación en la valoración los “criterios cualitativos” para continuar en el proceso. Si la nueva ley quiere calidad, gran calidad, no resultaría coherente abrir la fase o fases de valoración “económica” con ofertas que aporten escasa calidad, aunque su coste sea lógicamente menor, o mucho menor.

Lo anterior resulta coherente con una mejor regulación de las ofertas anormalmente bajas (art. 149), de su justificación por las empresas incursas y de su aceptación o rechazo por la Administración, así como de la correlativa y necesaria transparencia de dicha documentación con su publicación en el perfil (art. 63.3.e). Además, la Administración fija expresamente su “control” sobre las empresas que estando en baja resulten definitivamente adjudicatarias (un “seguimiento pormenorizado de la ejecución” dice el art. 149.7).

La recomendación básica parece ser por todo lo anterior prudencia. Pasar por un período de formación complementaria en costes para poder asumir el “sistema de costes-eficacia” que recoge la nueva ley. En caso contrario, serán los costes de las licitaciones los que condicionarán nuestra actuación, junto con la posible constitución de barreras de acceso para pymes si la complejidad de las adjudicaciones se traslada del antiguo tamaño en páginas de los pliegos a la difícil comprensión de los criterios de adjudicación.