Notas (XV) sobre la Ley 9/2017 (LCSP2017): “La contratación pública con blockchain y el cardamomo”​

Vaya por delante mi respeto a todo lo que significa un avance en la modernización de la Administración, y mi admiración hacia las personas, exploradores y aventureros, aunque sus cuerpos hayan sido recuperados décadas después de entre los hielos. Pero es la entrada nº 15 después de un período de vacaciones y reflexión y puede ser necesario un alto para opinar más allá del tenor literal de la ley.

La “comunidad” de contratación pública crece, gana relevancia y poder “al menos de influencia” en las redes sociales, en foros especializados, etc. Hace 10 años sólo cuatro gatos veían recorrido en la contratación pública, ahora son miles, quizás muchos y muchas gurús para algo que es trabajo con un impacto clave en las arcas públicas. Surgen reflexiones sesudas, palabras clave, impactantes,… Ahí donde las consultoras ven un posible “nicho de negocio”, en ocasiones muy relevante y útil, en otras no tanto.

“Blockchain”. Si no sabes lo que es, no estás (también el TRLCSP tenía un revolucionario “diálogo competitivo” en su texto). Cadena de bloques, que puede ser una marca menos impactante pero igual de aclaratoria. El futuro ya está aquí, pero será mejor saber algo más antes de lanzarse.

1.- ¿Pero qué es el blockchain (informática para “dummies”)? Cuando una persona con competencias en contratación pública se lo pregunta a su informático de confianza o a su hermana licenciada en física, la respuesta sorprendida puede ser si estás pensando en invertir en bitcoins o si has abierto un correo con un virus.

Nada mejor que aplicarse unas clases sencillas y técnicamente suficientes. Podemos acudir a webs especializadas donde básicamente uno puede concretar que es un nuevo sistema de intercambio de información con “bases de datos” mucho más distribuidas que las actuales y con encriptación de las comunicaciones para proteger en mayor medida la información. Algunas similitudes con la revolución que supuso en su día el sistema Target y Target-2 en las transacciones financieras puede asomar ya a estas alturas.

2.- Aplicaciones prácticas de blockchain en los distintos sectores de la Administración. Las empresas consultoras y auditoras han visto la posibilidad de ofrecer productos interesantes para la Administración basados en este nuevo “sistema” de transmisión de datos y ya han empezado a trabajar. La mayor fiabilidad de los datos, la mejora de la transparencia, la prevención de la corrupción, etc.

Sólo por afinar un poco en cuanto a la corrupción. La financiación sobre todo de la U.E. para la lucha contra la corrupción es un valor en alza. Pero la corrupción no está en el robo de datos en el intercambio de información durante el procedimiento, sino en la falta de control de los conflictos de intereses, en el robo o revelación de información durante la elaboración de pliegos, en los criterios de adjudicación hechos a medida, etc. De la misma forma que cuando hace años una empresa nos ofrecía un sistema de gestión integral de auditorías como mejora de vital relevancia y en la práctica era trabajar a través de un servidor FPT, no todo son novedades de capital relevancia.

Pero no todo se puede comprar en ese discurso o propuesta. Al menos no en un Estado en el que sus administraciones y su personal “celebran” (al menos parte de ellos) que se produzca una moratoria para la entrada en vigor de las previsiones sobre la modernización de la administración y los protocolos de intercambio de datos entre administraciones de la Ley 39/2015. No en un país en el que se publica una recomendación de la Junta Consultiva del Estado que recomienda/pretende enmendar las previsiones de una ley en relación a la exigencia de inscripción en el ROLECE para participar en determinadas licitaciones públicas. No podemos comprar blockchain, de momento no parece recomendable, al menos para todos.

3.- ¿Hay margen para la innovación con blockchain, para los aventureros?

Siempre. La Comunidad Autónoma de Aragón parece haber asumido claramente el rol de líder en este ámbito. Titulares como “Aragón inicia la contratación blockchain” parecen demostrarlo.

Por eso es bueno ver el ejemplo para ver cómo de posible es seguirlo. Se puede consultar la información en el perfil (bendita transparencia y posibilidad de innovación por corta y pega para todos). Un análisis profundo excede de la finalidad de esta nota, pero uno puede comprobar que se trata del primer paso, de la licitación de una “consultoría” para poner en marcha un posible sistema de licitación con blockchain para ver cómo de viable y útil puede ser. Para ello resulta especialmente interesante el informe de necesidades colgado (por descuido quizás) con anotaciones e interrogantes en bolígrafo que compartimos seguro casi todos en relación a la revolución de blockchain.

En definitiva, un pequeño paso y veremos en qué queda, pero la contratación pública y la administración electrónica tiene kilómetros previos por recorrer antes de poner todo su dinero en el blockchain.

En conclusión, como el típico bar de copas y antiguo “chigre” venido a más que cuando el cliente habitual pide su copa de gintonic le sirve una moderna elaboración, debemos hacernos al menos 4 preguntas básicas para todo gestor de contratación pública:

1.- ¿Es esto lo que necesita mi Administración y está preparada para aprovecharlo? (Estado de mi Administración-Embriaguez del cliente)

2.- ¿Está el mercado de estas prestaciones/equipamientos suficientemente “maduro” para proveerlo a la Administración? (Estado del sector-Pericia del camarero)

3.- ¿Tengo solventadas ya necesidades previas esenciales para mis ciudadanos? (Coste de oportunidad-Nivel de paracetamol para el día siguiente)

4.- ¿Hay algún proceso electoral próximamente? (Estado de “necesidad”-Hay algún evento familiar mañana)

En caso contrario, el cliente debe mostrar toda su dignidad y conocimiento del mercado y responder educadamente: “Yo no he pedido una ensalada/macedonia

Notas (XIV) sobre la Ley 9/2017 (LCSP2017): “La modificación del Acuerdo de fiscalización de requisitos básicos o cómo controlar la contratación”

Es necesario valorar la adaptación realizada en los instrumentos de fiscalización de requisitos básicos (o de fiscalización limitada previa) por la modificación del Acuerdo de Fiscalización Limitada previa del Estado publicado el pasado día 2 de agosto en el Boletín Oficial del Estado.

La finalidad de dicha disposición es adaptar la guía de trabajo de la Intervención General de la Administración del Estado – IGAE y sus unidades dependendientes a la nueva Ley de contratos (casi 5 meses después de la entrada en vigor de la ley y cuando algunas administraciones públicas aún tienen pendiente la adaptación correspondiente).

Es una valoración crítica (extensible a los textos equivalentes de las demás administraciones públicas) por los siguientes motivos fundamentales:

1.- El formato de la “Resolución” de la IGAE. Conocido comúnmente por algunos como “formato guía burros” por su esquema de requisitos a comprobar en cada una de las fases, lo cual parece convertir a los órganos de control en meros verificados de listados que “chequean” los puntos indicados sin un análisis “intelectual”. De la elaboración de check list en la auditoría de fondos europeos deberíamos haber aprendido los funestos resultados de cubrir listados en ocasiones sin más, anotando los documentos que hay sin valorar los posibles indicadores de riesgo o indicios de claro fraude.

La reiteración de los mismos requisitos para cada uno de los tipos de contratos y para cada uno de los procedimientos, cuando podrían agruparse en “requisitos comunes a todas las licitaciones”, da como resultado una disposición confusa, con partes copiadas hasta 5 veces, de forma innecesaria en fin.

Es mucho más correcto por ello el planteamiento de las guías de trabajo como documentos de apoyo más completo y accesible (como el ejemplo pendiente de actualizar a la nueva LCSP de las guías continuamente actualizadas de la Intervención General de la Comunidad Autónoma de Andalucía).

2.- La propia naturaleza jurídica de resolución por la que se da publicidad al Acuerdo del Consejo de Ministros es inadecuada para el fin de la “norma” que se publica. La participación del Gobierno podría parecer meramente protocolaria de no ser porque el artículo 152 que regula la aprobación del sistema de control de requisitos básicos en el ordenamiento jurídico estatal (y que se reproduce en los ordenamientos autonómicos) atribuye demasiada relevancia o poder de decisión al Gobierno y sus integrantes, dotando de demasiado margen para condicionar el control al que son sometidos.

Lo anterior resulta evidente porque si bien el citado artículo se inicia con el peso de la Intervención General en la propuesta de control (El Gobierno, a propuesta de la Intervención General de la Administración del Estado podrá acordar, que la fiscalización e intervención previas a que se refiere el artículo 150, se limiten a comprobar los extremos siguientes), la letra g) rebaja en la parte más relevante de la norma el papel de la IGAE a “informar” el texto cuando se determine sujetar o no a control pleno “Aquellos otros extremos que, por su trascendencia en el proceso de gestión, determine el Consejo de Ministros a propuesta del Ministro de Hacienda, previo informe de la Intervención General de la Administración del Estado“.

No es lo mismo proponer que informar (además conviene recordar que la modificación de los textos para incluir lenguaje no discriminatorio es una obligación fijada en la ley y que debería adaptarse, en mayor medida cuando la persona titular de la cartera ministerial es, como actualmente, una mujer y no un hombre).

3.- La falta de alusión o desarrollo de los contenidos más sensibles de la contratación pública resulta criticable también. Fraude, colusión, baja temerarias, no se mencionan en ningún apartado del Acuerdo, o se citan de manera totalmente formal como el supuesto de las bajas temerarias. Debemos tener en cuenta que se trata de un documento de control interno elaborado por la unidad administrativa de mayor relevancia y dirigida a las personas con mayor competencia en el control de los fondos públicos.

Quizás no debería por ello ser una resolución públicada en el BOE o debería ser su contenido un mero resumen o programa de contenido general, de la misma forma que se publica el plan de control de la AEAT pero no sus cuestiones más técnicas por razones obvias. Aunque ello exija una modificación de la ley general presupuestaria.

4.- Las nuevas tecnologías, las nuevas técnicas de control, la obligatoria tramitación electrónica de los procedimientos,… en definitiva el siglo XXI, no aparece en el texto.

La intervención general de cualquier administración no puede (o quizás sea más correcto decir que no debe) estar al margen del control de los requisitos básicos que fijan las normas, pero tampoco de los avances tecnológicos que condicionen o faciliten su trabajo, ni de las noticias de prensa y/o resoluciones judiciales o de organismos de control europeos que alerten de áreas de riesgo o de sistemáticos fraudes. Para dirigir su control a dichas áreas.

La formación que nos corresponde debe llevar por ello a aumentar nuestra capacidad para controlar los documentos que integran una licitación, pero en mayor medida quizás para control (y disponer de la autonomía para hacerlo) las fórmulas y sistemas de cálculo empleados, los posibles acuerdos de colusión, el posible fraude en la presentación de proposiciones (véase por ejemplo la resolución 28/2018 del TACGal), etc.

Es en conclusión una opinión crítica, puede que no demasiado reflexiva, con una disposición que es mejorable o “a suprimir”, que provoca cierto sonrojo en plena administración pública 3.0 o 13.0, y que podría ser un perfecto manual interno de trabajo para los funcionarios y funcionarias que se incorporan a la Administración para asumir las funciones de control. Un manual interno, pero nada más.