Notas (IX) sobre la Ley 9/2017 (LCSP2017): “Presupuesto, precio, pero ante todo valor de mercado y su control”

La posible confusión inicial existente en la ley 30/2017, de 30 de octubre, de contratos del sector público entre los términos precio y presupuesto, y la discusión en torno a si cada uno de los términos incluía o no IVA en función del momento de la tramitación en el que nos encontrásemos fue objeto de aclaraciones e informes de las diferentes juntas consultivas. El nuevo texto ha intentado zanjar las dudas y algunas cuestiones más.

Para ello, el nuevo artículo 100 “presupuesto base de licitación“ recoge una definición vinculada a conceptos de normativa presupuestaria (límite máximo de gasto, límite de compromiso de gastos) junto con una clara inclusión del Impuesto sobre el Valor Añadido.

A mayores, este artículo recoge una mención análoga al derogado artículo 87 (“precio“) pero con matices. La normativa anterior indicaba como competencia de los órganos de contratación cuidar “de que el precio sea adecuado para el efectivo cumplimiento del contrato mediante la correcta estimación de su importe, atendiendo al precio general de mercado, en el momento de fijar el presupuesto de licitación“.

El actual artículo 100 afina bastante más el cálculo y composición del presupuesto y desplaza el precio al momento de firma del contrato: se substituye la mención a que el precio sea un medio para el eficaz cumplimiento del contrato, por la condición de que el presupuesto sea calculado de acuerdo con el valor de mercado, desglosando costes directos, costes indirectos y gastos eventuales.

Mayor detalle exige incluso para la contratación de prestaciones que incluyan costes salariales, para las que exige una desagregación de género y categoría profesional, junto con el análisis comparativo del convenio vigente y aplicable. Mayor desagregación, mayor control, contratación socialmente responsable. Es, o al menos debe llegar a ser, una nueva contratación pública, más profesionalizada desde el origen mismo de los expedientes, y por ello desde la justificación inicial de su realización y presupuestación, lo cual exige plantear ciertos matices para el cambio.

1.- Presupuesto. Precio. De nuevo el intento de “codificación” de la ley 9/2017

La estructura de la Ley 9/2017 ha pretendido mantener el marco general del TRLCSP, añadiendo conceptos y novedades fruto de la práctica de los 10 años de vigencia con sucesivas modificaciones.

De acuerdo con lo anterior, además de la distinción presupuesto y precio, el valor estimado en el artículo 101 se adapta también al desglose claro y detallado de conceptos y a la inclusión de costes salariales que deberán ser “tenidos en cuenta”(mención que recoge también para el precio el artículo 102, para aquellos contratos de servicios en los que el coste económico principal sean los costes laborales). Quizás pueda criticarse que en toda esta suma de recomendaciones (tener en cuenta, considerar,…) existe cierto margen de discrecionalidad no deseable que pueda llevar a no aplicar las previsiones de la ley, es decir, sí estructurar y desglosar costes pero no aplicar las conclusiones de dicho análisis.

Este análisis de mercado de los presupuestos y valores estimados que elabore la Administración y que condicionarán el precio a satisfacer no sólo se recogen en los 3 artículos indicados, 100 a 102, sino que aparecen a lo largo de la nueva ley y deben asegurar un equilibrio financiero para las partes en un contrato público, en mayor medida tras el impacto de la Ley 2/2015, de 30 de marzo, de desindexación de la economía española y su efecto en la revisión de precios de los contratos públicos.

En línea con lo señalado, el valor de mercado también aparece como límite en el artículo 149.4.d) al regular las ofertas anormalmente bajas y exigir que “respeten las obligaciones que resulten aplicables en materia medioambiental, social o laboral, y de subcontratación, no siendo justificables precios por debajo de mercado“. En el mismo sentido, el artículo 242.5.e) exige que para las modificaciones de contrato el Informe de la Oficina de Supervisión de Proyectos, motive la adecuación de los nuevos precios, si proceden, a los precios generales del mercado, de conformidad con lo establecido en el apartado 3 del artículo 102.

2.- Los mecanismos de control de los precios, de los supuestos de fraude, conflictos de intereses y supuestos de colusión

Cuando en 2008 la entrada en vigor de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, recogía un incremento del límite de los contratos menores y tuvo como efecto práctico “inmediato” la subida del precio de las prestaciones que se adquirían por medio de contratos menores, las administraciones públicas no contuvieron ese incremento del 50% (hasta 18.000 euros) en prestaciones que días antes de la entrada en vigor costaban 12.000 euros más IVA.

El anterior texto aparentemente no midió los efectos indicados, o al menos no recogía los mecanismos legales adecuados o visibles para efectuar un adecuado control de precios, no sólo como posible mecanismos o instrumento de actuaciones fraudulentas, sino como mecanismos de protección de la economía y eficiencia en la ejecución de los presupuestos públicos.

La nueva ley parece haber aprendido la lección, sin perjuicio de lo que pueda deparar la práctica de los próximos meses y años. Las menciones a lo largo de la ley y la regulación de los supuestos de colusión (concepto que no mencionaba en el anterior texto y que es “deudor” de infinidad de informes de los servicios de la Comisión Europea y de los órganos de control de la competencia), fraude y conflicto de intereses parecen conminar a un control diferente, más dinámico, pero sin duda más estricto en un “mercado” en el que los precios no dependen en ocasiones de decisiones próximas o claramente conocidas.

Especialmente relevante parece la definición de ofertas irregulares e inaceptables que la nueva ley recoge en la letra e) de su artículo 167 al regular el procedimiento negociado. Se amplía el antiguo artículo 170.a), separando ambos conceptos y recogiendo un supuesto excesivamente habitual por incomprensible en empresas profesionalizadas, las ofertas cuyo precio rebasen el presupuesto del órgano de contratación.

¿Cómo controlar dichas actuaciones en la práctica? Más allá de las posibilidades que recoge la ley (la comunicación a los órganos de supervisión y control, la información en los informes y resúmenes a elaborar), más allá de la fundamental mejora en la profesionalización del personal participante y con ello en la preparación de los expedientes (que harán más evidentes y detectables las posibles actuaciones fraudulentas), hay cuestiones sencillas y lógicas que podemos poner en práctica lo antes posible. Trabajar “en red”, compartir experiencias en la propia administración y con otras sobre sectores en los que se observan riesgos o problemas, etc.

Pero también pequeños cambios como fijar en los pliegos (que se aceptan por los licitadores y son ley entre las partes) que las ofertas que superen el presupuesto base de licitación se considerarán presentadas en dicho límite (porque la licitación 100% por procedimientos electrónicos impedirá de raíz esta práctica, en ocasiones fraudulenta), evitar fijar el presupuesto y el precio de los contratos de forma dispersa e incoherente en PCAP y PPT, ligar con los matices necesarios el precio de unidades de obra a “tablas oficiales”, aclarar dudas jurídicas como que un precio fijado no implica un cobro garantizado a los efectos de la no traslación del riesgo operacional (Res. 135/2017 TACRC), y un largo etcétera,

Todo ello mejorará sensiblemente las reglas de juego y con ello garantizará en mayor medida los principios de la nueva ley.

Notas (VIII) sobre la Ley 9/2017 (LCSP2017): “Gestión y fiscalización del procedimiento “super” simplificado del artículo 159.6″

El artículo 159 de la nueva ley recoge en su apartado 6 una tramitación especial y “acelerada” del nuevo procedimiento simplificado. Es otro de los apartados de la ley que suelen recogerse en un resumen de diez novedades relevantes de la ley, por su previsible implantación, y por sus matices (aristas quizá).

En concreto esta posibilidad se ciñe a determinados contratos por razón de su valor estimado, 80.000 euros en obras, y 35.000 euros en suministros y servicios, excluyendo los que tengan por objeto prestaciones de carácter intelectual. Efectivamente, el procedimiento negociado sin publicidad por razón de la cuantía que “ha desaparecido” puede que haya “mutado” parcialmente. O no.

1.- ¿Cuál es la aparente finalidad de este nuevo procedimiento? Simplificar sería una obviedad, pero dos citas de la exposición de motivos quizás puedan ayudar a comprender qué pretende el legislador con el nuevo procedimiento simplificado y en particular con los trámites especialmente ágiles que fija el artículo 159.6, y que algunos han bautizado ya como “supersimplificado” (incluso aparece ya en algunos pliegos en los perfiles).

En el punto IV de la exposición de motivos indica que el procedimiento “(…) nace con la vocación de convertirse en un procedimiento muy ágil que por su diseño debería permitir que el contrato estuviera adjudicado en el plazo de un mes desde que se convocó la licitación”. En este punto la ley ya recoge afirmaciones discutibles como que la fiscalización del compromiso del gasto se realizará antes de la adjudicación. El compromiso de gasto exige identificar al tercero/s que contratan con la administración (artículo 73.3 de la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria) con lo que en este punto se fiscalizará la propuesta de adjudicación, sin que se pueda fiscalizar el compromiso de gasto, ni contabilizar el compromiso de gastos en este momento de la tramitación. En el mismo lapsus parece caer el artículo 159.4 al indicar que previa fiscalización del compromiso del gasto se procederá a adjudicar el contrato, cuando lo que se fiscaliza es la propuesta de adjudicación previa a la adjudicación y al compromiso de gasto (que puede ser simultáneo, pero no anterior).

Confirmada la búsqueda de celeridad (un mes) en la adjudicación de ciertos contratos, el apartado V de la exposición de motivos resulta más clara al tratar la supresión del negociado sin publicidad por razón de la cuantía al incluirlo dentro de las medidas de lucha contra fraude, corrupción, y logro de una mayor transparencia. Dicho procedimiento “(…) está concebido para que su duración sea muy breve y la tramitación muy sencilla, pero sin descuidar, sin embargo, la necesaria publicidad y transparencia en el procedimiento de licitación del contrato“.

Por si lo anterior no fuese clarificador, la mención de la exposición de motivos al 159.6 podría ser definitiva “(…) una tramitación especialmente sumaria para contratos de escasa cuantía que ha de suponer la consolidación de la publicidad y la eficiencia en cualquier contrato público, reduciendo la contratación directa a situaciones extraordinarias“. Quizás hay debates de mayor actualidad que pueden partir de este párrafo y del concepto de “situaciones extraordinarias” para afinar en sus conclusiones.

2.- ¿Cómo y con qué límite debemos tramitar el “procedimiento simplificado tramitado al amparo del artículo 159.6”?

Hay hasta el momento pocas referencias en instrucciones recientes de los órganos de control (entre otras recoge al gunas menciones previas a la entrada en vigor de la Ley la Intervención General de Andalucía en su instrucción 7/2018).

Lo anterior no impide aventurar que este procedimiento (y el simplificado “general“), una vez adquirida la experiencia necesaria por las unidades de contratación de la administración y demás operadores económicos, debe substituir a los antiguos procedimientos negociados por razón de cuantía, pero también y en gran medida a los contratos menores. Pero para ello, además de su finalidad deben aclararse sus requisitos:

Primero: PLAZOS. Sus dos posibles plazos no ofrecen dudas, pero el concepto incluido en la letra a) “compras corrientes de bienes disponibles en el mercado“ debe ser completada por vía reglamentaria y hasta entonces por una interpretación fundamentada. “Compras corrientes“ no serán las mismas para cada una de las unidades, más allá de consumos o servicios que sean comunes a cualquier administración (luz, agua, calefacción,…).

Segundo: SOLVENCIAS. La decisión de “eximir de acreditar“ la solvencia supone lo que indica la ley, no acreditarla, pero sí disponer de ella en el momento de la licitación. Podríamos en caso contrario asistir a un control posterior o de fondos estructurales y de inversión europea que exija verificar las solvencias y detecte que no se disponía de ellas.

Tercero: FORMATO. Las letras c, d, e, puede/deben interpretarse conjuntamente. El artículo 159.6 plantea una versión sumaria de un procedimiento ya ágil en su versión general. La ley busca y desea tramitación electrónica (sin olvidar las exigencias que ya recoge la vigente Ley 39/2015, de 1 de octubre)

Por ello, la presentación y valoración de las ofertas, pero también la fiscalización del procedimiento deberían tramitarse por medios electrónicos que permita cumplir de forma sencilla y fiable con los requisitos eminentemente técnicos (sello de tiempo, garantías de integridad, automatización, datos abierto-open data, etc) que recogen las tres letras indicadas y que permitirán por ejemplo no realizar acto público de apertura de las ofertas .

Cuarto: CARÁCTER NO FORMALISTA. Conectado con el punto anterior, las letras “f“ y “g“ recogen requisitos de ausencia de formalismo en dos vertientes, no exigir garantía definitiva en relación directa con la cuantía de los procedimiento tramitados, y en segundo lugar en substituir la formalización del contrato por la firma de aceptación de la resolución de adjudicación. Lo primero no plantea dudas, y la falta de formalización de contrato debe suplirse con una correcta redacción de la resolución de adjudicación que respete de forma estricta las previsiones de los pliegos.

Completa este carácter no formalista la no exigencia de mesa de contratación en el procedimiento simplificado que fija el nuevo artículo 326 en su apartado 1.

3.- ¿Tendrá aplicación práctica este nuevo procedimiento? ¿Convivirán el procedimiento simplificado y su versión “rápida“ con el contrato menor?

Superados los comprensibles miedos/reticencias a la novedad y una vez que se pongan en marcha las necesarias mejoras técnicas y aplicaciones informáticas, y al amparo de las cada vez más “conminatorias” exigencias de transparencia y concurrencia, este nuevo procedimiento debería generalizarse.

Un futuro escenario con un 99% del total integrado por procedimientos abiertos y simplificados (en sus dos versiones) parece razonable.