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La aplicación correcta de la nueva ley exige asumir la dirección que ha plasmado la Unión Europea a través de sus documentos de trabajo en aplicación de las nuevas directivas. En particular resulta destacable la Recomendación (UE) 2017/1805 de la Comisión de 3 de octubre de 2017 sobre la profesionalización de la contratación pública.

La recomendación centra su objetivo en 3 ejes básicos: capacitación personal, mejora de instrumentos y métodos de trabajo, seguimiento y revisión de dicha recomendación

Si bien la recomendación no deja de ser un breve «documento de buenas intenciones» para los gestores eficientes, la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, contiene igualmente obligaciones de formación y capacitación para los «usuarios/as» del texto legal.

1.- ¿Capacitación personal? La ley hace referencia a la formación de las personas que asumen la gestión de contratos y también de las personas que ejercen el control. El artículo 334 de la Ley recoge dentro de los objetivos de la Estrategia nacional de contratación pública promover la profesionalización en contratación pública del personal del sector público.

Además, el apartado 3 de dicho artículo recoge la independencia funcional del personal que realiza el control que se recoge en el apartado 1 del artículo. Debemos destacar que ese apartado 1 configura las obligaciones de control con el lenguaje propio de las auditorías de control de Fondos estructurales y de inversión europeos (FEIE): objetivos, irregularidades, prioridades, medidas correctoras, control de procedimientos (en el sentido de las auditorías de sistemas). Lo anterior es lógico porque es de dichos controles de donde han surgido la mayor parte de las incidencias que han provocado numerosos cambios en la nueva ley.

Todo lo anterior bajo la supervisión y control de la Oficina independiente de Regulación y Supervisión de la Contratación que desarrolla el artículo 332, que emitirá un informe anual de «irregularidades» que deberá remitir a la Comisión Europea. Parece, por tanto, que la financiación o no de los expedientes con fondos FEIE no va a condicionar la información de irregularidades detectadas (lo que exigirá también una mejora y unificación de los sistemas de información de la actividad de control de las distintas administraciones públicas).

2.- ¿Dónde «puede/debe» desplegar sus efectos la necesaria capacitación personal? No sólo habrá que documentar los controles e irregularidades detectadas, sino que de acuerdo con los requisitos de la recomendación y de la ley, deberá acreditarse la capacitación y formación continua del personal que se destina a la contratación pública (como del resto de personal de una administración pública por otra parte).

Las mesas de contratación y comités de expertos que regula ley son dos áreas en las que capacitación y especialización parecen claramente exigibles. Más allá de los requisitos expresamente recogidos por la ley para estos órganos colegiados (artículo 146 de la Ley 9/2017 para el Comité de expertos), las resoluciones de los distintos tribunales de recursos contractuales han ido definiendo en los últimos años tanto los requisitos de los integrantes de los comités de expertos como los trámites de sus actividad. Entre otras resoluciones podemos citar:

– La resolución del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales (TACRC) 343/2015, recurso 261/2015 recoge la actuación y análisis que debe desarrollar el comité de expertos, como órgano técnico, y por ello cualificado para realizar un informe sobre aspectos no valorables mediante fórmulas.

– La resolución del Órgano Administrativo de Recursos Contractuales de Euskadi 035/2015, recoge el análisis de un supuesto en el que se elude la formación de un comité de expertos, como órgano técnico, con la argumentación de una excesiva carga económica para el ayuntamiento afectado.

De forma análoga podemos aplicar a las mesas de contratación una necesaria experiencia mínima y adecuada formación para participar en las mesas de contratación.

Junto con lo anterior, las nuevas limitaciones que fija la regulación para evitar la corrupción y los conflictos de intereses (el artículo 64 con la regla general y en particular el artículo 326.5 que desgrana el informe 3/2018 de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Estado) generará rigideces a las administraciones públicas con menor volumen de personal y con una menor variedad u opciones de empresas en mercado para contratar asesoramiento de forma profesionalizada sin asumir costes muy elevados.

Por ello, ¿cómo articular estas exigencias en la práctica de las administraciones públicas? ¿qué problemas se plantearán?

A.- Las Administraciones públicas más pequeñas y sin recursos pueden sufrir un bloqueo relevante de su actividad.

B.- Las grandes administraciones sin incentivos ni reparto competencial y/o de carga de trabajo entre sus unidades pueden ver cómo su personal «escapa» de las unidades de contratación

C- La inversión en financiación para formación de personal de las administraciones públicas debe alcanzar una mejor planificación para evitar costes excesivos y no rentables con formación poco especializada.

3.- ¿Podemos medir en cifras el impacto de la mejora en la capacitación del personal que se dedica a la contratación pública? Parece que sí. Los estudios que citan la Comunicación de la Comisión “Conseguir que la contratación pública funcione en Europa y para Europa“ cita estudios (Bandiera, Prat, Valletti, 2008) según los cuales la falta de competencias profesionales en el ámbito de la contratación es un problema incluso más importante que la corrupción: el 83 % de los recursos malgastados en adquisiciones públicas es consecuencia de la falta de profesionalización y de incentivos y solamente el 17 % se debe a la corrupción.

Pero no sólo de capacitación hablan los estudios y recomendaciones, sino también de incentivos. Aunque este tema de cómo motivar a un porcentaje del personal de las Administraciones públicas para asumir una carga de trabajo en un sector básico en el que la normativa se modifica constantemente y en el que las presiones puede ser más “relevantes“ podría/debería ser asunto de otras notas.

En determinados artículos de la nueva ley, en más de los que a simple vista pudiera parecer, se nota la «mano» de técnic@s experimentados en los diez años de vigencia del anterior texto legal. Y resulta de agradecer.

Son pocos artículos, junto con las menciones recogidas al final de este comentario (no todas pero casi), pero recogen de forma bastante acertada y sencilla la solución a las cuestiones que la anterior ley había planteado con este novedoso instrumento. Si bien hubo experiencias desde un primer momento (alguna próximas Acuerdo Marco 4/2013), fue necesario vencer ciertas y no pocas reticencias al cambio, así como algún que otro recurso especial).

La práctica y el aprendizaje de los errores pueden ser junto con el texto más completo de la ley el impulso definitivo para el acuerdo marco pero conviene clarificar algunas novedades:

1.- ¿Qué requisitos ha clarificado la nueva ley?

Un punto clave ha sido fijar en la ley la clara separación entre el acuerdo marco (el marco para la contratación) y los contratos basados en dicho acuerdo en términos de vigencia (art. 219.3), permitiendo que los contratos basados puedan extenderse más allá de la duración del acuerdo marco. Esta precisión es coherente con la naturaleza del acuerdo marco como «estructura» con base en la que se adjudican contratos que tienen unas características y duración propias (fijas en mayor medidas en el propio acuerdo, pero propias).

La nueva ley dispone que los contratos basados deben adjudicarse dentro de la vigencia del acuerdo marco, pero pueden duran más allá de dicha vigencia. De esta forma, la discusión que planteaban los que consideraban los contratos derivados como «comprimidos» dentro de otro contrato (el marco) decae completamente con la nueva ley. Coherente con lo anterior resulta la regulación de la nulidad de los contratos basados que recoge la letra f) del artículo 39.2. (mucho más amplio en casuística y contenido que el antiguo artículo 32)

La nueva ley sigue distinguiendo si se trate de un acuerdo con un/varios empresarios/as, pero además fija ahora más claramente las tres posibles subespecies del acuerdo marco (AM):

1.- AM establece todos los términos y no fija una nueva licitación

2.- AM establece todos los términos y fija una nueva licitación

3.- AM no establece todos los términos y procederá una nueva licitación

Otra de las novedades reside en la no formalización de los contratos basados en un acuerdo marco (la anterior ley preveía que se pudiesen formalizar sin atender al plazo de espera de la posible interposición del recurso especial).

Desde el punto de vista presupuestario (otro ejemplo de que la que ley tiene aportaciones de variados sectores), la figura del «peticionario/s» del acuerdo recoge una posibilidad que la práctica venía configurando por medio de convenios de colaboración u otros intrumentos (encargos, encomiendas, etc) con la finalidad de intrumentar los encargos entre departamentos y/o unidades administrativas diferentes.

De acuerdo con esta posibilidad, el artículo 198 configura que el pago se pueda realizar por el peticionario, y la posibilidad se vuelve obligación en el artículo 229.9 a la hora de señalar en la contratación centralizada estatal quién estará obligado a recibir y pagar los bienes recibidos. Con independencia de esta regulación aparentemente contradictoria en procedimientos parejos, parece coherente que sea la unidad peticionaria la que financie y reciba los bienes, porque previsiblemente contará con el personal técnico necesario y escializado para ello (en línea con lo anterior el articulo 152 atribuye al peticionario competencia para proponer desistir del contrato)

En todo caso, la posibilidad anterior configura el control de los contratos también con la participación de órganos de control de departamente diferentes a lo largo del procedimiento de contratación o con «encomiendas» también del control a realizar, lo que recomienda que se desarrollen las normas o instrucciones necesarias.

2.- Cuestiones no resueltas. ¿Cuándo usar un acuerdo marco, un sistema dinámico, la contratación centralizada?, etc

Algunas cuestiones no han sido delimitadas por la ley porque dependerán del órgano de contratación, como es distinguir los supuestos en los que debe o no usar los acuerdo marco.

Es cierto que para contrataciones «derivadas» o «basadas» (según denomina la nueva ley) que se repitan durante su vigencia como es el supuesto antes citado de los planes de control o auditorías, el acuerdo marco ha demostrado ser eficaces. Permite asumir de forma rápida comunicaciones de controles que conllevan adjudicaciones de contratos derivados, substituir a empresas afectadas por incompatibilidades por trabajos previamente realizados, etc.

Ello no debería llevar al abuso del acuerdo marco, en mayor medida en aquellos casos en los que por ejemplo la contratación centralizada (con o sin acuerdo marco) puede ser una opción más sencilla y eficaz. Habrá que valorar la rigidez o no del sector económico en el que vamos a contratar, el volumen de productos/servicios a adquirir a lo largo de la vigencia del contrato menor, etc.

También debemos tener en cuenta las nuevas figuras recogidas en leyes sectoriales pero que necesitarán que su desarrollo reglamentario las asiente y perfile para que puedan ser de uso habitual (entre otras, sirva como ejemplo análogo al de otras comunidades autónomas el caso de Galicia con las figuras del acuerdo marco social y del concierto social que recoge la Ley 13/2008, de 3 de diciembre, de servicios sociales de Galicia tras su modificación por la Ley 8/2016, de 8 de julio )

Por último, la dicción del apartado 6 del artículo 222 puede plantear dudas por hacer referencia a la licitación de contratos basados y sus condiciones, cuando el propio apartado 4 recoge la posibilidad de que no haya una licitación de contratos basado sino una «adjudicación directa». Por ello, parece coherente entender que el apartado 6 no afecta a los acuerdos marco que ya tengan todas las condiciones de adjudicación de contratos basados ya fijadas y por tanto no resulta necesaria una nueva licitación (subespecie 2 de la clasificación antes señalada).

Por todo lo anterior, y porque esta ley se configura como un «código de contratación» de análisis y seguimiento en ocasiones complejo, es por lo que en algunas de estas «Notas» conviene recoger al final aquellos artículos donde localizar las previsiones que la ley recoge para cada instrumento. Para poder emplearlos sí, pero con todos sus requisitos.

«¿Dónde buscar más?»: Artículos 36.1 y 36.3 (perfeccion), artículo 39.2.f) nulidad de contrato basado y no del acuerdo marco, artículo 100.3 sin presupuesto, artículo 101.13 valor estimado, artículo 106.2 garantía provisional, artículo 107.5 garantía definitiva, artículo 116.3 pliegos, artículo 152.5 desistimiento, artículo 153.1 y 153.6 formalización, 154.4 publicidad formalizados, artículos 198.1 y 229.9 pago, artículo 336.1 excepción al informe del órgano de contratación, artículos 219-222 normas generales