Notas (XXI) sobre la Ley 9/2017 (LCSP2017): “Contratar gastos electorales, temporada de caza de votos y el gobierno en funciones”​

Con más días de gobierno en funciones en los últimos tres años que de lluvia, y a pocas semanas de tres procesos electorales, puede resultar de interés aclarar brevemente qué se puede contratar y cuáles son las problemáticas más habituales que la nueva ley “parece” no haber acotado, a pesar de la relevancia presupuestaria que pueden llegar a alcanzar dichos gastos, no ya por la contratación en sentido estricto de las administraciones públicas, sino también por las subvenciones recibidas por los distintos grupos políticos y la contratación o uso que hacen de dicha financiación pública.

Cuando se tramitaba la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno, en su fase de aportación por la ciudadanía más de uno aportó al artículo 2 un literal mucho más amplio que finalmente se recogió parcialmente en el artículo 3 de la Ley. Los partidos políticos, las asociaciones subvencionadas mayoritarimente por administraciones públicas,… debían estar sujetas a iguales obligaciones de transparencia que las Administraciones Públicas. No entraron “en el todo” pero al menos sí parcialmente.

Más clara en la inclusión de partidos políticos y organizaciones sindicales, etc, en el ámbito subjetivo de la Ley 9/2017, pero en términos muy laxos en cuanto a su sujeción ha resultado el artículo 3.4 de dicha ley. Sujeción sí, pero sólo para los contratos SARA y en cuanto al respeto de los principios básicos de la ley. Un claro “sí pero no”. De las entidades financiadas mayoritariamente la letra j) permite estirar la ley como un chicle, pero la interpretación no llega a todas las entidades que deberían cumplir no ya los principios, sino íntegramente la ley de contratos (y su principio de integridad…), en particular por tener su viabilidad condicionada por los fondos públicos. Pero ese es otro debate.

1.- Los gastos electorales y su fiscalización. La emergencia y la urgencia sobrevenida, la falta de planificación y el posible poco interés en planificar.

La relevancia de la contratación pública ha vuelto a los titulares de prensa con la decisión del gobierno, en concreto del Ministerio del Interior de contratar por “emergencia” los gastos de “los servicios, los suministros y las demás prestaciones vinculadas a la convocatoria electoral”. Su consulta a la Junta Consultiva del Estado ha sido un ejemplo de informe ad hoc cuando menos “poco edificante”. En un informe de 12 páginas de las que 8 recogen la consulta del Ministerio, una página reproduce el artículo 120 de la ley, y las otras tres citan una resolución del Tribunal de Recursos Central del año 2017, la Junta Consultiva se ha pronunciado sobre un asunto concreto (respuesta a lo concreto que otras juntas consultivas no realizan) para amparar una emergencia que la lógica de un adelanto electoral parece hacer obligada casi siempre, pero no para todos los gastos y contrataciones de dicho proceso electoral.

Es cierto, escaso margen de tiempo y emergencia parecen ir de la mano. Pero emergencia para todos los procesos de licitación y para todos los gastos electorales desde esa fecha a la de celebración de las elecciones es algo que deberá valorar la intervención delegada del Ministerio del Interior en estas semanas teniendo sobre todo presente el apartado 2 del artículo 120 “Las restantes prestaciones que sean necesarias para completar la actuación acometida por la Administración y que no tengan carácter de emergencia se contratarán con arreglo a la tramitación ordinaria regulada en esta Ley“, porque la solicitud en la consulta era demasiado amplia, y el informe de la Junta es como ya señalamos “ad hoc”, y no vinculante.

Por otra parte, para la fiscalización de los gastos electorales, sendas resoluciones publicadas en el BOE de 4 abril detallan el criterio del Tribunal de Cuentas para la fiscalización de las elecciones generales y para las elecciones locales, autonómicas y europeas. Dichas resoluciones son aplicables a los gastos electorales de los partidos políticos,… pero debemos tener en cuenta que en tiempos electorales no sólo los gastos de los partidos son relevantes. En todo caso, se recogen una serie de criterios tendendes a definir qué incluir y qué no como gastos electorales en orden a cumplir con los límites legales (para no caer en el “riesgo” analizado de forma muy clara por Antonio Arias Rodriguez en este artículo de su web fiscalizacion.es).

2.- El gobierno en funciones y su competencia para contratar (sea en la Administración del Estado o en un municipio de doscientos habitantes).

La ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno, en su artículo 21 que constituye por sí solo el capítulo IV señala que el gobierno en funciones “limitará su gestión al despacho ordinario de los asuntos públicos, absteniéndose de adoptar, salvo casos de urgencia debidamente acreditados o por razones de interés general cuya acreditación expresa así lo justifique, cualesquiera otras medidas

En primer lugar, una duda o cuestión a discutir y legislar: la noche electoral nace un gobierno en funciones, pero en período electoral ¿no es ya un gobierno en funciones? La temporada de caza de votos que se inicia con la decisión de una convocatoria electoral, ¿no debería en la actualidad ser objeto de regulación y limitación de la capacidad de contratar? En particular con la repercusión que determinados gastos y actuaciones puede obtener en tan sólo minutos (su mero anuncio en las redes sociales), aunque su eficacia se demore en el tiempo o nunca llegue a producirse. La publicidad de planes de obras, la convocatoria de planes de ayudas,… ¿no son gastos electorales semanas antes de las elecciones?

A pequeña escala, en cualquier municipio la coincidencia en las semanas previas a votar de una convocatoria de actividades de ocio gratuitas para personas mayores y familias, etc, ¿no deberían tener las mismas limitaciones que la normativa y jurisprudencia aplican al gobierno “caído” en la noche electoral?

El artículo 50 de la Ley Orgánica 5/1985, de 19 de junio, del Régimen Electoral General (LOREG) debería ser la guía de contratación a seguir en las semanas anteriores a las elecciones. Más allá de la publicidad institucional que permite a los gobiernos convocantes su apartado 1 durante el período electoral para fomentar la participación en el voto, los siguientes apartados bien podrían incorporarse a la Ley de contratos por su contenido y limitaciones: prohibido publicitar los logros obtenidos, inaugurar, anunciar futuros proyectos o planes, etc.

3.- Programar y planificar siempre, sea el gobierno en funciones o el gobierno camino de estar en funciones.

Frente a la obligación de publicar un plan sólo de contratos SARA (o de todos si se prefiere), la ley es clara en su artículo 28, al limitar en el apartado primero la capacidad para contratar de forma categórica: “no podrán celebrar otros contratos que aquellos que sean necesarios para el cumplimiento y realización de sus fines institucionales”. El reparo de un órgano interventor en estas fechas podría limitarse a indicar que el gasto propuesto no es necesario, dado que objetivamente no lo será.

Podríamos también discutir como ya dejamos indicado en el apartado anterior sobre la competencia de un grupo de gobierno local, autonómico o estatal para contratar según que prestaciones a un mes de las elecciones. Por poner ejemplos diversos, ¿es competente para contratar una campaña publicitaria de un plan de empleo que está sólo inicialmente detallado? ¿para contratar la dirección de obra de un pabellón con piscinas para el que no dispone de financiación el ayuntamiento? ¿Para organizar la fiesta de la juventud?¿para hacerlo 6 meses antes de lo que venía siendo costumbre?¿para ser el primer año en el que las personas que participen lo hagan gratis?

A ello debemos sumar la finalidad perseguida por el apartado 4 del artículo 28 de la previa planificación y programación anual o plurianual de la actividad contractual. Un año y medio después de su publicación en el BOE, parece que ya se ha comprendido su finalidad última (primeras notas por el mes de marzo). Ya sólo falta aplicarlo en su integridad.

Ceñirlo a la publicación de los contratos SARA sería limitar su tenor literal que habla de la “obligación” de programar toda su actividad (sin perjuicio de publicar su plan sólo de contratos SARA).

Notas (XVII) sobre la Ley 9/2017 (LCSP2017): “Tramitación anticipada de gasto y elecciones municipales”

Como paso intermedio a arrancar una “sección de notas” sobre políticas públicas más transversal que la actual de contratación e intentar mantenerlas al menos otros seis o siete meses, creo interesante tratar de nuevo la contratación pública analizando la posibilidad de adelantar (y por tanto agilizar) la tramitación de los expedientes con imputación del gasto “contra” el presupuesto del ejercicio o ejercicios siguientes.

Más en concreto, acentuando la relación que esta posibilidad puede tener sobre la preparación de los presupuestos de las entidades locales al adelantar la información económica que pueden incorporar a sus presupuestos en forma de subvenciones de naturaleza capital y/o corriente.

Mucho más importante resulta aún la agilización de los expedientes de contratación en períodos como el del primer cuatrimestre del próximo ejercicio 2019 en aquellas Comunidades Autónomas que como Galicia celebran un proceso electoral en sus municipios. Mucho de lo que en las entidades son obras de ese período, están condicionadas por la certeza de una subvención estatal y/o autonómica más allá de los fondos a transferir por ley. Subvenciones cuya tramitación se inicia tarde condicionada por las operaciones de cierre del ejercicio presente, condicionadas por la lentitud en ocasiones de los servicios públicos, o por lo que “toque” cada año (un concurso de traslados, varias jubilaciones coincidentes,…).

Las noticias “demasiado catastrofistas (y/o quizás interesadas)” sobre la paralización de la Administración como consecuencia de la nueva Ley de contratos, cuando la verdad podría de ser una cierta resistencia o resistencia cierta de un porcentaje de las personas dentro de los sectores afectados (Administración y contratistas) a algunas novedades de la Ley impuestas por la directiva comunitaria y por la necesidad de combatir malas prácticas y corrupción.

1.- Pero, ¿qué es la tramitación anticipada de gasto (T.A.G)?

La TAG, cuya completa explicación desde el punto de vista presupuestario excede de la presente nota, es en síntesis la posibilidad de tramitación especial de los presupuestos de las Administraciones Públicas por medio de la cual adelantamos los expedientes administrativos que deben imputarse al ejercicio siguiente. Es un matiz al principio de anualidad presupuestaria e imputación al presupuesto vigente de los expedientes que se tramitan.

Con un sencillo ejemplo práctico quedará claro: si el contrato de limpieza de una residencia de personas mayores finaliza el 31 de diciembre de 2018, y la Administración competente no pudiese asumirla con medios propios (art. 28 de la Ley 9/2017 “Necesidad e idoneidad del contrato y eficiencia en la contratación), y estuviese obligada a esperar al 1 de enero para poder imputar el expediente al presupuesto de 2019 aprobado en los últimos días de 2018, posiblemente hasta marzo no tendríamos legalmente con medios externos la limpieza de dicho centro (sin perjuicio de la opción que ahora recoge el artículo 29.4 de la ley, y de otras posibilidades incorrectas y habituales).

Esta posibilidad de tramitación anticipada del gasto surge en estos días con fuerza como consecuencia de que en la normativa vigente la tramitación anticipada de gastos “sólo” puede realizarse con posterioridad a la remisión al Parlamento del proyecto de presupuestos de cada año, alrededor del 20 de octubre de cada año (en Galicia, artículo 52 del Texto Refundido de la Ley de Régimen Financiero y Presupuestario, aprobado por el Decreto Legislativo 1/1999, de 7 de octubre).

No es la única opción porque por ejemplo la normativa de subvenciones de Galicia abre la puerta a iniciar la tramitación anticipada de gastos antes incluso de la aprobación del proyecto de presupuestos. En concreto el art. 25 del Decreto 11/2009, de 8 de enero, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la Ley 9/2007, de 13 de junio, de subvenciones de Galicia.

Si bien es una posibilidad teórica que casi 10 años después aún no ha sido explorada en la práctica autonómica, el artículo 25.1.b) del decreto citado prevé realizar una convocatoria de ayudas y/o subvenciones “en un ejercicio presupuestario anterior a aquél en que vaya a tener lugar su resolución” cuando “(…) exista normalmente crédito adecuado y suficiente en los presupuestos de la comunidad autónoma para la cobertura presupuestaria del gasto. A estos efectos se entiende que existe normalmente crédito adecuado y suficiente cuando en los tres últimos ejercicios el importe de los créditos aprobados por las respectivas leyes de presupuestos es, en cada uno de los ejercicios, igual o superior al que resulte de añadir al importe de la convocatoria el total de los compromisos existentes a la fecha del inicio del expediente y referidos al ejercicio en el que vaya a tener lugar la resolución”.

Es una normativa de 2009, pensada previsiblemente para escenarios presupuestarios incrementalistas (“alcistas”) o al menos estables, que en los 10 años siguientes nadie consideró oportuno utilizar.

2.- ¿Qué dice la Ley de Contratos y la normativa de desarrollo de la la T.A.G.?

La nueva Ley 9/2017, al igual que la normativa anterior, recoge una pequeña referencia a esta posibilidad. En concreto el artículo 117 “Aprobación del expediente” en su apartado 2 señala:

“2. Los expedientes de contratación podrán ultimarse incluso con la adjudicación y formalización del correspondiente contrato, aun cuando su ejecución, ya se realice en una o en varias anualidades, deba iniciarse en el ejercicio siguiente. A estos efectos podrán comprometerse créditos con las limitaciones que se determinen en las normas presupuestarias de las distintas Administraciones Públicas sujetas a esta Ley”.

Con un lenguaje técnicamente más correcto se completa la mención a esta posibilidad en la Disposición Adicional 3ª de la Ley en su apartado segundo:

“2. Se podrán tramitar anticipadamente los contratos cuya ejecución material haya de comenzar en el ejercicio siguiente o aquellos cuya financiación dependa de un préstamo, un crédito o una subvención solicitada a otra entidad pública o privada, sometiendo la adjudicación a la condición suspensiva de la efectiva consolidación de los recursos que han de financiar el contrato correspondiente”.

La relación entre actividad contractual municipal y subvenciones queda así clara en la ley y todos los mecanismos que puedan agilizarla y dar seguridad jurídica parecen por ello bienvenidos.

El desarrollo reglamentario de esta posibilidad hay que buscarlo en la normativa autonómica. En concreto para Galicia la Orden de la Consejería de Economía y Hacienda de “1.998” por la que se regula la tramitación anticipada de expedientes de gasto que en su artículo 2 indica que “En la tramitación anticipada de expedientes de gastos de contratación podrá llegarse hasta la adjudicación del contrato y su formalización correspondiente, quedando condicionada su eficacia a la existencia de crédito adecuado y suficiente.

En el pliego de cláusulas administrativas particulares se hará constar que la adjudicación del contrato queda sometida a la condición suspensiva de existencia de crédito adecuado y suficiente para financiar las obligaciones derivadas del contrato”

Por si no quedase suficientemente condicionada la adjudicación y formalización del contrato, el artículo 3 no permite para las convocatorias de ayudas y subvenciones llegar más allá del “momento inmediatamente anterior a la disposición o compromiso de gasto”. Y por si no quedase claro el artículo 25.4 del Decreto 11/2009 antes citado señala que “Todos los actos de trámite dictados en el expediente de gasto se entenderán condicionados a que en el momento de dictarse la resolución de concesión subsistan las mismas circunstancias de hecho y de derecho existentes en el momento en que fueron producidos dichos actos”, por si no quedaba claro que no cabía resolver la concesión antes de que empiece la ejecución del nuevo presupuesto (y se cierre el anterior)

Pocas entidades locales podrán con estas precauciones/límites licitar expedientes financiados con subvenciones autonómicas condicionadas y por ello “sólo posibles”.

3.- ¿Qué utilidad tiene la T.A.G. desde la óptica de la relación Administración municipal vs Administración autonómica/Estatal?

Vista la relación entre subvenciones y contratación pública municipal, mucha. Vistos los diarios oficiales de distintas administraciones autonómicas y diputaciones provinciales que siguen publicando la convocatoria de ayudas para las ejecución de planes municipales de obras o análogos en los meses de septiembre/octubre para su ejecución antes de finalizar el año en curso (por poner un ejemplo), su relevancia llega a imposibilitar o hacer ineficaz la ejecución presupuestaria municipal. O lo que podría ser peor, a abrir la senda a “no certificar correctamente” los gastos realizados.

Quizás a estas alturas puedan encontrarse algunas explicaciones adicionales a la manida del mal funcionamiento municipal para que los presupuestos de las entidades locales no se aprueben hasta que casi finalice el año para el que son aprobados. ¿Quién incluye en su presupuesto una partida que depende de una subvención no convocada en septiembre?

También es quizás necesario reflexionar sobre una aplicación demasiado “rígida” del principio de anualidad en la justificación de los fondos o subvenciones concedidas en relación con la previsión del artículo 60.1 del TRLRFP en Galicia cuando señala que “Con cargo a los créditos consignados en los estados de gastos sólo podrán contraerse obligaciones derivadas de adquisiciones, obras, prestaciones de servicios y demás gastos en general que hayan sido realizados en el año natural del correspondiente ejercicio presupuestario”. Lo señala para los actos y expedientes propios de la administración autonómica, pero ¿también para las actividades que subvenciona impidiendo aceptar como justificación gastos realizados en ejercicios anteriores?¿No permite garantizar la financiación de actividades realizadas correctamente en años anteriores? La respuesta depende de la Administración que convoca las subvenciones y su interpretación del principio de anualidad, lo cual aporta poca seguridad jurídica y escasa coherencia.

Por todo lo indicado la tramitación anticipada de gasto es tan relevante (tanto como una adecuada planificación plurianual de la contratación pública que fija el artículo 28.4 con la que arrancaban las notas en marzo). Porque llegará el primer cuatrimestre de 2019, y los municipios gallegos (y otras administraciones con sus órganos de gobierno en carrera electoral) querrán acelerar su impulso esperemos que centrado en pro del interés público, quizás algo “aletargado durante más de 3 años”, quizás algo condicionado por la evidentes estrecheces de las crisis, etc. Y lo harán seguro. Y es mejor, más eficiente y sobre todo más legal que lo hagan con la parte que depende de subvenciones de otras administraciones públicas avanzada ya, aunque sea “condicionada” al mantenimiento de las condiciones fijadas en el proyecto de presupuestos.