Notas sobre el Real Decreto Ley 36/2020, de 30 de diciembre: “Cambios en la gestión presupuestaria y aspectos discutibles”

La finalidad de estas notas de primera semana del año es aportar algo de información en línea con lo que ya han hecho en las primeras horas del año (¡¡¡!!!), entre otros Javier Vázquez Matilla, Juan Carlos García Meilán, y más que irán apareciendo en los próximos días…

Yo voy a intentar explicar de forma sencilla lo que he “leído” en cuanto a la ejecución presupuestaria (Capítulo I del Título IV del Real Decreto Ley 36/2020). Es esa materia que requiere una traducción o subtítulos para personas que con razón fruncen el ceño al pronunciar “fiscaliza… ¿qué?”. Por ello es recomendable aportar de inicio una serie de aclaraciones antes de seguir:

  • El formato de este análisis es esquemático por lo que se usan y aclaran “abreviaturas” o términos específicos
  • El RDL establece un régimen especial para la ejecución de los Fondos Europeos #Covid, pero no modifica las reglas de juego/ordenamiento jurídico para los restantes expedientes
  • Sólo resultan básicos dentro del capítulo I del Título IV los artículos 37.4, 39, 44 y 46

Es un análisis rápido y por ello afectado por posibles errores que seguro que se disculparán y que subsanaré con críticas y aportaciones variadas. En concreto, el Real Decreto Ley establece la modernización/simplificación de la ejecución presuestaria en los artículos 37 a 46 en los siguientes términos:

VINCULACIÓN: Art. 37 Créditos vinculantes y control de gestión (apartado 4 es básico)

Este artículo es una mera declaración de intenciones de lo correctamente que se deben emplear los Fondos MRR y React UE, pero con la clara limitación y control por parte del Gobierno de los criterios y objetivos (cuestión que no se produce en los Fondos Europeos tradicionales). Se plasma en los principios conocidos pero ahora con matices de:

1.-AFECTACIÓN → Los créditos se vinculan a un PLAN que aprueba el Gobierno, y por tanto el margen de maniobra es limitado porque el plan fijará criterios y objetivos para la ejecución presupuestaria

2.- Control de GESTIÓN → con la consecuencia por incumplimiento (de los objetivos fijados por el Gobierno)

El art. 37.2 recoge, y reiterará el art. 38 (en línea con lo que ya prevé con carácter general la LGP) la competencia del Gobierno en transferencias entre secciones. Es decir, en las discusiones por el crédito entre distintos Ministerios sobre cuál es la actuación más relevante y que debe financiarse, decidirá el Gobierno.

Establece también en el artículo 37.4 (que es básico) la consecuencia para quien no los ejecute correctamente (sea entidad pública o privada). Se incluye expresamente a Comunidades Autónomas, Entidades Locales,… En cuanto a los fondos que reciban del Estado. Deberá devolver los fondos no ejecutados correctamente y se fijará el procedimiento por Orden de la persona titular del Ministerio de Hacienda (mucho desarrollo reglamentario que quizás podría remitirse a procedimientos ya establecidos)

Por último, el artículo 37.5 fija para el caso de entidades PRIVADAS:

→ Cumplimiento de objetivos y estimación de costes

→ El reintegro de fondos se produce:

– – por menor ejecución

– – por INCUMPLIR OBJETIVOS

¿Y el gestor PÚBLICO que no cumpla obejtivos? Reembolso igualmente pero veremos que con las previsiones de incorporación,…, es mucho más matizable. Pasapalabra.

TRANSFERENCIAS: Art. 38 “Competencias específicas en materia de modificaciones presupuestarias”

¿En qué consisten estas transferencias?

Son movimientos de crédito de los fondos MRR y React UE entre ministerios (íbamos a financiar algo n el área de juventud pero ahora lo vamos a emplear en obras públicas)

Las transferencias entre secciones que afecten a los servicios 50 MRR y 51 React UE, es decir, la movilidad de los fondos especiales una vez consignados en los presupuestos exigirán:

→ Corresponde al Gobierno a propuesta de Hacienda

→ No les resultan aplicables los límites del art. 52 de la LGP(es decir, se podrá incrementar lo reducido, reducir lo incrementado,…)

Cuando los movimientos de crédito sean dentro del propio Ministerio, Organismo Autónomo,…, los autoriza la persona titular del ministerio u organismo.

TAG → Artículo 39.- “Tramitación anticipada de expedientes de gasto” (es básico)

¿En qué consiste la TAG?

La regla general es que los expedientes que empiezan en el año siguiente sólo “arrancan” con carácter general al existir Proyecto de presupuestos (sobre el 20 de octubre)

Todo lo que se empieza a tramitar mientras no se aprueban los nuevos presupuestos pero que se va a imputar a ellos, se considera TAG (sea para expedientes que tengan una “vida” limitada al año natural o sean plurianuales)

¿Qué cambios plantea el RDL?

Este artículo 39 (y la TAG con carácter general) permite llegar a la fase de compromiso de gasto cuando aún no han entrado en vigor los nuevos presupuestos. En términos “sencillos” permite tramitar la formalización en contratos y la concesión en subvenciones sin que exista aún presupuesto aprobado para el año siguiente.

Supone en materia de subvenciones una excepción/ampliación de lo previsto en el artículo 56 del Real decreto 887/2006 y en materia de contratos NADA que no estuviese ya previsto en el artículo 117.2 de la LCSP.

¿Dudas y posibilidades adicionales?

Y también podría suponer este artículo 39 una modificación en el ámbito de los fondos Covid, a otros límites como el del artículo 47.5 de la LGP que no permite subvenciones nominativas plurianuales.

Cuando señala el artículo 39 que se permitirá “cualquiera que sea el instrumento o negocio jurídico utilizado para tal fin”, parece que el límite del art. 47.5 podría saltar con expedientes plurianuales de TAG para convenios que recojan subvenciones nominativas… ¿o no? (“malpensemos” que estas subvenciones nominativas plurianuales podrían blindar la financiación con los nuevos fondos de entidades públicas de nueva creación y/o privadas)

PAGOS ANTICIPADOS → Artículo 40.- Elevación de la limitación a los pagos anticipados establecida en el artículo 21.3 LGP

¿Ámbito de aplicación?

En ENCOMIENDAS Y CONVENIOS. Se eleva del 10% al 50% la posibilidad de entregar anticipadamentes fondos para “actuaciones preparatorias”. Puede plantear dudas el posible “agujero” que producirán las entidades que no logren ejecutar dichos fondos (y no reintegren rigurosamente al finalizar el ejercicio como indica el artículo 38 del RDL).

Entiendo que este límite es el que se eleva y por tanto estaría limitado a “actuaciones preparatorias”, porque se eleva un límite que ya existe en el artículo 21.3 de la LGP, pero no parece crearse una posibilidad adicional “ex novo”. En línea con lo anterior se trataría de entregas “garantizadas” salvo cuando se trate de AAPP

¿Novedades relevantes?

El segundo párrafo del art. 40 (porque alguien no consideró prudente numerarlos) es, éste sí, una posible enmienda a la gestión presupuestaria ordinaria, al preveer anticipos de hasta el 50% en expedientes para los cuales su normativa no prevea anticipos o los prevea en porcentaje inferior.

Pero si el artículo 21.3 se refiere a Encomiendas y convenios, ¿qué modifica realmente? La mención a ejecución y justificación podría hacer pensar en aplicarlo sólo a expedientes de subvenciones instrumentadas por medio de convenios, pero tendremos que ver el alcance que se persigue con esta redacción porque los famosos convenios de capítulo VI (¿Quién ha dicho contratos en fraude?) estarían haciendo viable el anticipo de fondos cuando parecía descartado con base en el “principio de prestación hecha”.

GASTOS PLURIANUALES Artículo 41: Compromisos de gasto de carácter plurianual

Se incrementan los porcentajes que fija el art. 47 de la LGP para gastos plurianuales, y se incrementa un ejercicio presupuestario adicional el total de ejercicios a los que se puede imputar gastos

Si alguien confunde años y ejercicios, por poner un ejemplo: para un expediente que se inicie en 2021, podrá ejecutarse hasta 31/12/2026, se inicie en marzo o en noviembre de 2021. La actual LGP habla de ejercicio corriente y cuatro ejercicios futuros y el RDL habla de porcentajes en cinco ejercicios futuros.

Ejemplo práctico:

Subvención de 3.000.000 euros plurianual concedida el 30 de junio de 2021 (en 2021 se ejecutarán 300.000 €). Presupuesto del servicio 50 del Ministerio X para 2021 de 800.000 euros

¿Límites de crédito a imputar a cada presupuesto anual según art. 47 LGP vs art. 41 RDL?

¿Qué persigue esta ampliación de límites? Visualmente quedaría claro en el cuadro (espero): una mayor capacidad para gestionar los escenarios presupuestarios plurianuales con mayor capacidad de gasto a futuro y mayor flexibilidad para dar cabida a los reajustes que se produzcan en los proyectos. Y además el art. 41.3 del RDL permite incrementar más los límites de porcentajes y anualidades

INCORPORAR/no ejecutar → Artículo 42. Incorporaciones de crédito

¿Qué son?

Modificaciones presupuestarias para traspasar al ejercicio siguiente crédito no ejecutado (¿Pero no íbamos a simplificar e ir todo rodado? Pues eso). El RDL establece que los créditos financiados con el MRR y los financiados con React UE son incorporables a los efectos del artículo 58.1.a) de la LGP que exige que para poder incorporarlo debe disponerlo/permitirlo una ley

¿Qué supone en la práctica?

Se abre (como siempre con los fondos UE) la puerta a que la ejecución se demore y no alcance objetivos. Además, en aquellos supuestos en los que se exija cofinanciación de los fondos europeos, el problema será al igual que siempre cómo cofinanciar la aportación para el año siguiente de fondos NO UE, que habrá que retirar de otras actuaciones (en ocasiones igual de esenciales) y que se financiarán con ¿deuda?

Efectivamente, como reconoce el propio artículo 42 la financiación procederá de la deuda, salvo para OOAA, entidades con presupuesto limitativo y Seguridad Social, que deberán financiarse con remanente no aplicado al presupuesto.

Además, conviene recordar en relación a las posibles incorporaciones que un crédito no ejecutado es una actuación que no cumple la “programación temporal” establecida, ni cumple con los objetivos fijados (ver art. 37.5)

CIERRE DEL EJERCICIO → Art. 43. Flexibilización del calendario de cierre del ejercicio

Es ésta otra previsión redudante y análoga por ello a la que ya se recoge en la (inmensa) mayoría de las órdenes de cierre estatal y autonómicas en relación a los expedientes financiados con Fondos Europeos.

El apartado 2 ahonda en la previsión de que no seremos muy buenos gestores de los Fondos Europeos (nuevos y antiguos), al no preveer que se autorice su calendario semestral de ejecución (no se cumplirá) ni la ejecución del 50% para las posibles prórrogas presupuestarias (porque tampoco se cumpliría con carácter general).

Sigue a estas alturas del capítulo una finalidad de reducción de requisitos, de autorización de reajustes por mala ejecución, que se compadece muy mal con una necesidad de ejecución diligente. A estas alturas el Real Decreto Ley tiene en esta parte poco de simplificación y agilidad y mucho de dar naturaleza legal a las “chapuzas” habituales que son consecuencia de mala gestión y/o mala planificación. Una pena y oportunidad perdida.

FONDOS para las CCAA → Artículo 44. Ejecución de los créditos que hayan de distribuirse territorialmente a favor de las Comunidades Autónomas (es básico)

¿Qué decidirán las CCAA?

En relación a los fondos cuya ejecución se atribuya a las CCAA (veremos qué porcentaje final del total) se prevén dos (mejor dicho tres) modificaciones del régimen general del art. 86 de la LGP. Por ello hablar de si este RDL es normativa básica o no cuando las reglas del “dinero” vienen marcadas desde el Gobierno central y Bruselas… Veremos cuánto es discutible.

¿Ritmo de libramientos?

Regla 5ª: Posibilidad de libramiento de los fondos de forma íntegra y no porcentual. Algo coherente con aquella financiación que como la comunitaria no depende de una estimación de ingresos a concretar a lo largo del año (como son la participación en determinados tributos que se ingresan mensual o trimestralmente).

En los fondos europeos ordinarios (FEDER, FSE, etc) esa financiación depende de un proceso de verificación previa para que se produzca el ingreso de la financiación (más allá de posibles anticipos de Bruselas), pero en esta financiación COVID parece consigna mover rápido la financiación recibida por el Estado.

¿Qué hay de los remanentes/reintegros?

Regla 6ª: No se descontarán de cada “remesa” los remanentes no ejecutados por las CCAA (porque se prevé su incorporación y) porque se habilita para destinarlos a las mismas finalidades en el ejercicio siguiente. Sólo en el caso de que la actuación financiada no se realice ni se incorpore al ejercicio siguiente se reintegrarán al Estado los remanentes.

¿Criterios de distribución de los fondos?

Creo que finaliza el artículo 42 modificando la Regla 2ª, aunque no lo indique expresamente. Con la previsión de aprobar “plurianualmente” los criterios de distribución de fondos para subvenciones entre las CCAA se elimina la aprobación anual de dichos criterios que fija la regla 2ª y se “salta” una tradicional disputa anual. De tal forma que si no gustan, van a ser los que toquen durante varios ejercicios, así que traerá cola… ¿no?

CONTABILIDAD Y DATOS → Artículos 45 y artículo 46 (básico)

Sólo destacaré “tres ideas (críticas no constructivas)”:

Primera.- Cuando la comprobación por la intervención competente se ciñe a acreditar la “existencia” uno o varios informes, se está queriendo/intentando convertir literalmente a los órganos de control en obedientes “pegasellos” (artículo 45.2)

Segunda.- Que la tramitación de estos expedientes “goce de prioridad respecto de cualquier otro” en intervenciones delegadas como las de departamentos que tramitan expedientes de emergencia social, por ejemplo, es un “brindis al sol” que nadie con la mínima integridad y responsabilidad aplicará (artículo 45.6)

Tercera.- Que sea necesario en pleno S. XXI dedicar el artículo 46 con sus siete apartados a lograr cierta información homogénea y fiable de los distintos sistemas contables y estadísticos de cada AAPP en materia de expedientes de ayudas y de contratación pública, demuestra empíricamente uno de los males más importantes de nuestro ordenamiento jurídico: confundimos autonomía con minifundismo.

Sigamos con la información en archivos pdf no “tratables” y aplicaciones de los años 80 en el ámbito de la ejecución presupuestaria, siempre en pro de la transparencia.

abreviaturas y definiciones

Crédito = cifra que recogen los presupuestos. Puede llegar a ser ingreso real o más deuda según se gestionen los fondos europeos que lo (co)financian

LGP = Ley 57/2003 General Presupuestaria

LGS = Ley 38/2003 General de Subvenciones

MRR = Mecanismo de recuperación y resiliencia

RDL = Real decreto ley 36/2020

TAG = Tramitación anticipada de gasto

Aplicación presupuestaria = codificación con la que se distribuye con carácter general el crédito en las Administraciones Públicas.

Por simplificar con un ejemplo no real: 05.02.311A.780.00

Sección → Ministerio 05

Servicio → Dirección General 02

Programa/Política → 311A

Naturaleza del gasto → 780.00 Subvenciones para gastos de inversión realizados por Familias y Entidades sin ánimo de lucro

Notas XXX sobre la Ley 9/2017(LCSP): Contratos de seguro. Letra pequeña en tiempos de pandemia

30 entradas sobre la nueva ley de contratos en 30 meses. Podría ser una cifra redonda para finalizar, pero mientras surjan materias tocará seguir con ello.

Además, la prensa facilita el trabajo porque ¿como siempre? trae noticias de contratación pública muy interesantes en época de pandemia, buenas o malas según se analicen. Pero lo que no puede es considerarse ciertas noticias con indiferencia cuando de seguros de las Administraciones Pública hablamos. Y más época de pandemia:

https://www.elconfidencial.com/empresas/2020-10-14/warren-buffett-aterriza-ingesa-aseguradoras-cierra-contrato-dos-millones-de-euros_2788423/

Si conocidos inversores aterrizaron en el negocio de los seguros pivados en España hace ya más de 8 años conconsecuencias en el mercado de seguros conocidas y a valorar por quien se considere experto/a, previsiblemente más que se verán/sentirán como consecuencia de la pandemia y de las fusiones de ciertas entidades bancarias. ¿O es al revés?

Lo ciertos es que en los últimos 2-3 años también en las mesas de contratación de las Administraciones Públicas se tienen que considerar circunstancias o cuestiones clave como que el reaseguro lo hacen empresas de Hong-Kong”. Y a los dos minutos entrar en una mesa para contratar servicios de auditoría. También quizás por eso (¿o no?) en los últimos años hemos asistido “casi” como convidados de piedra a las fricciones y rigideces de un mercado de seguros para la Administración Pública de importes de primas en crecimiento y condicionantes que en varias ocasiones han llevado a licitaciones desiertas (¿¡Competencia…?! ¡¿Airef?!¿¡Oirescon!?)

Por ello, quizás sea bueno entrar en consideraciones y mostrar datos publicados sobre la evolución de los mercados de seguros para las AAPP y los últimos ejemplos de “letra pequeña”

  1. Breve análisis de la naturaleza de los contratos de seguro

Como siempre, utilizaré este primer apartado para recoger la información interesante que otras personas han redactado ya, a modo de repositorio sobre la materia, que es lo que más utilidad suelo aportar con estas Notas.

En primer lugar, el contrato de seguros se configura como figura contrato privado no porque lo diga yo, sino porque parece que la Junta Consultiva lo tiene bastante claro a la luz de la respuesta a la consulta realizada por el Ayuntamiento de Baeza (Expediente 30/19 ), y en particular del tono empleado en la misma:

(…) resulta irrelevante la definición que de los contratos de seguros se contengan en otras normas distintas de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público (…)

Para un visión resumida de su régimen es especialmente interesante la respuesta de la Junta Consultiva a la consulta 7/2020 en la que se desarrolla de forma sucinta el régimen aplicable a los contratos de seguro y más en concreto su duración, prórroga y modificaciones.

Pero junto con la teoría y sus particularidades hay cuestiones que debemos plantear sobre la configuración de esta figura, pero que por extensión de estas notas deben desarrollarse en otra ocasión:

  • El objeto del contrato: contratar conjuntamente la RC general y sanitaria o por separado, y más en el escenario actual exige un análisis de mercado y el trabajo de unidades/especialistas ajenos a las AAPP en la preparación de presupuesto y contrato
  • La licitación unificada o por unidades administrativas: agrupar le gestión de las distintas responsabilidades por riesgos en una única macrolicitación que asume la Consejería de Hacienda (Galicia o Euskadi por ejemplo), o separar las licitaciones según se trate de RC sanitaria o no, junto con la posibilidad de múltiples contratos adicionales de aseguramientos varios es un esquema también con incidencia económica y de eficiencia
  • La figura del mediador: su especial papel en la gestión de la preparación y licitación de los contratos. Su doble función y relación con la Administración contratante y con la aseguradora que le pagará su retribución.

Por último, la resoluciones de tribunales de contratación también han profundizado en los últimos años en el análisis de algunas cuestiones relevantes de las distintas modalidades/objetos del contrato de seguro:

Los mercados de seguros para AAPP y sus precios

¿Por qué con datos previo a la pandemia el varapalo en el sector del aseguramiento del sector público se veía venir sin COVID? Podríamos poner tantos ejemplos como AAPP tiene este país que liciten seguros en los últimos años.

El siguiente cuadro recoge la evolución para varias Comunidades Autónomas del importe de adjudicación de sus contratos de RC en los últimos años (si bien hay que tener en cuenta también la evolución del importe de las indemnizaciones, costes indirectos, etc):

(*1) Euskadi 2016; Euskadi 2017; Euskadi 2019

(*2) Madrid 2016; Madrid 2018; Madrid 2020

La propia Comunidad Autónoma de Galicia en su licitación de 2018 justifica dicho incremento en la memoria económica del expediente que se puede consultar en su perfil del contratante (https://www.contratosdegalicia.gal/licitacion?N=380335&OR=129&ID=801&S=C&lang=gl) con una comparativa de datos de otras AAPPP:

Como ejemplo, ya no sólo del incremento de precio sino de las vicisitudes varias que pueden llevar al incremento del precio y o modificación de otras condiciones sustanciales de los contratos, podríamos analizar el número de licitadores que se presentan o el número de licitaciones previas desiertas en los últimos años (¿Competencia…?). Por citar algunos datos:

(*3) El seguro de RC general se incrementó en un 35%, pero el seguro de RC sanitaria sólo en un 5%

(*4) Datos del seguro de RC sanitaria

(*5) Ingesa licita como lote separada nº1 la resposanbilidad Civil y excluye la responsabilidad por coronavirus: Acceso a licitación 2020; Acceso a licitación 2017

La cláusula COVID y la importancia de su redacción

Con el anterior escenario en el negocio asegurador de las AAPP se produce una pandemia de proporciones imposibles aún de asimilar. Las administraciones públicas, tan reacias al cambio en otras ocasiones, poco han podido tardar en adaptar sus pliegos para introducir un cláusula con el siguiente literal o parecido según los casos (el ejemplo de los PPT de Aragón):

– Para excluir el riesgo Covid del objeto del contrato con carácter general (cláusula 2.1.1 del PPT):

“Este contrato no cubre las reclamaciones relacionadas con el tratamiento o contagio de la enfermedad derivada del coronavirus (COVID-19), enfermedad respiratoria aguda grave síndrome coronavirus 2 (SARS-CoV-2), o cualquier mutación o variación del mismo”.

– Para excluir en concreto la cobertura del riesgo por si existían dudas (cláusula 3.3.16 del PPT)

“Quedan excluidas las reclamaciones relacionadas con el tratamiento o contagio de la enfermedad derivada del coronavirus (COVID-19), enfermedad respiratoria aguda grave síndrome coronavirus 2 (SARS-CoV-2), o cualquier mutación o variación del mismo”

Cuando se redacta casi lo mismo dos veces significa que se ha pretendido dejar claro algo que dificilmente puede serlo. Y además, debemos tener en cuenta que para contratos privados (¿o de servicios ordinarios como algunas AAPP siguen licitando?) la LCSP poco o nada se dice. Por ello esta redacción va a provocar probablemente no pocos problemas en plena pandemia. Más aún con la falta de concreción a fecha actual de algunos datos básicos para tramitar las reclamaciones de riesgos asegurados:

  • ¿Cuál va a ser (y cómo de claro es ahora) el criterio para distinguir los siniestros POR Covid/siniestros CON Covid?
  • ¿Va a responder la empresa aseguradora en relación a siniestros no Covid en aquellos supuestos que no se hubiesen producido de no ser por el impacto que la Covid está teniendo en el nivel/calidad/capacidad asistencial?
  • ¿Cómo de beligerante va a ser la posición de las AAPP en la defensa de estos posibles conflictos si ya partimos de suprimir la Covid de los PCAP?
  • ¿Están los presupuestos públicos capacitados para responder a las reclamaciones por responsabilidad patrimonial de siniestros que no acepten las aseguradoras, aunque sólo sea como paso previo a la reclamación frente a la propia aseguradora en los Juzgados y Tribunales? (Pensemos en la capacidad que ha habido para responder desde la Administración a las quiebras del sistema financiero que han “atrapado” a la ciudadanía)
  • ¿Actuará el Poder Judicial en la medida necesaria? Pensemos en la eficacia de los juzgados creados ad hoc para juzgar el fraude de las “preferentes”, etc
  • ¿Cuál va a ser la propia gestión del sistema sanitario de dichas reclamaciones (capacidad administrativa para emitir informes en los procesos administrativos y jurisdiccionales que aparezcan,…)?

No pasa nada por excluir un riesgo de un contrato de seguro. Absolutamente nada. Siempre, eso sí, que las Administraciones hayan valorado suficientemente el impacto de la redacción empleada y ya tengan “implementado” (bonito palabro) el plan “B” que no deje descalabrada y sin cobertura a la ciudadanía.

Confíemos… O mejor no, mejor supervisemos la actividad de las AAPP.