Notas XXX sobre la Ley 9/2017(LCSP): Contratos de seguro. Letra pequeña en tiempos de pandemia

30 entradas sobre la nueva ley de contratos en 30 meses. Podría ser una cifra redonda para finalizar, pero mientras surjan materias tocará seguir con ello.

Además, la prensa facilita el trabajo porque ¿como siempre? trae noticias de contratación pública muy interesantes en época de pandemia, buenas o malas según se analicen. Pero lo que no puede es considerarse ciertas noticias con indiferencia cuando de seguros de las Administraciones Pública hablamos. Y más época de pandemia:

https://www.elconfidencial.com/empresas/2020-10-14/warren-buffett-aterriza-ingesa-aseguradoras-cierra-contrato-dos-millones-de-euros_2788423/

Si conocidos inversores aterrizaron en el negocio de los seguros pivados en España hace ya más de 8 años conconsecuencias en el mercado de seguros conocidas y a valorar por quien se considere experto/a, previsiblemente más que se verán/sentirán como consecuencia de la pandemia y de las fusiones de ciertas entidades bancarias. ¿O es al revés?

Lo ciertos es que en los últimos 2-3 años también en las mesas de contratación de las Administraciones Públicas se tienen que considerar circunstancias o cuestiones clave como que el reaseguro lo hacen empresas de Hong-Kong”. Y a los dos minutos entrar en una mesa para contratar servicios de auditoría. También quizás por eso (¿o no?) en los últimos años hemos asistido “casi” como convidados de piedra a las fricciones y rigideces de un mercado de seguros para la Administración Pública de importes de primas en crecimiento y condicionantes que en varias ocasiones han llevado a licitaciones desiertas (¿¡Competencia…?! ¡¿Airef?!¿¡Oirescon!?)

Por ello, quizás sea bueno entrar en consideraciones y mostrar datos publicados sobre la evolución de los mercados de seguros para las AAPP y los últimos ejemplos de “letra pequeña”

  1. Breve análisis de la naturaleza de los contratos de seguro

Como siempre, utilizaré este primer apartado para recoger la información interesante que otras personas han redactado ya, a modo de repositorio sobre la materia, que es lo que más utilidad suelo aportar con estas Notas.

En primer lugar, el contrato de seguros se configura como figura contrato privado no porque lo diga yo, sino porque parece que la Junta Consultiva lo tiene bastante claro a la luz de la respuesta a la consulta realizada por el Ayuntamiento de Baeza (Expediente 30/19 ), y en particular del tono empleado en la misma:

(…) resulta irrelevante la definición que de los contratos de seguros se contengan en otras normas distintas de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público (…)

Para un visión resumida de su régimen es especialmente interesante la respuesta de la Junta Consultiva a la consulta 7/2020 en la que se desarrolla de forma sucinta el régimen aplicable a los contratos de seguro y más en concreto su duración, prórroga y modificaciones.

Pero junto con la teoría y sus particularidades hay cuestiones que debemos plantear sobre la configuración de esta figura, pero que por extensión de estas notas deben desarrollarse en otra ocasión:

  • El objeto del contrato: contratar conjuntamente la RC general y sanitaria o por separado, y más en el escenario actual exige un análisis de mercado y el trabajo de unidades/especialistas ajenos a las AAPP en la preparación de presupuesto y contrato
  • La licitación unificada o por unidades administrativas: agrupar le gestión de las distintas responsabilidades por riesgos en una única macrolicitación que asume la Consejería de Hacienda (Galicia o Euskadi por ejemplo), o separar las licitaciones según se trate de RC sanitaria o no, junto con la posibilidad de múltiples contratos adicionales de aseguramientos varios es un esquema también con incidencia económica y de eficiencia
  • La figura del mediador: su especial papel en la gestión de la preparación y licitación de los contratos. Su doble función y relación con la Administración contratante y con la aseguradora que le pagará su retribución.

Por último, la resoluciones de tribunales de contratación también han profundizado en los últimos años en el análisis de algunas cuestiones relevantes de las distintas modalidades/objetos del contrato de seguro:

Los mercados de seguros para AAPP y sus precios

¿Por qué con datos previo a la pandemia el varapalo en el sector del aseguramiento del sector público se veía venir sin COVID? Podríamos poner tantos ejemplos como AAPP tiene este país que liciten seguros en los últimos años.

El siguiente cuadro recoge la evolución para varias Comunidades Autónomas del importe de adjudicación de sus contratos de RC en los últimos años (si bien hay que tener en cuenta también la evolución del importe de las indemnizaciones, costes indirectos, etc):

(*1) Euskadi 2016; Euskadi 2017; Euskadi 2019

(*2) Madrid 2016; Madrid 2018; Madrid 2020

La propia Comunidad Autónoma de Galicia en su licitación de 2018 justifica dicho incremento en la memoria económica del expediente que se puede consultar en su perfil del contratante (https://www.contratosdegalicia.gal/licitacion?N=380335&OR=129&ID=801&S=C&lang=gl) con una comparativa de datos de otras AAPPP:

Como ejemplo, ya no sólo del incremento de precio sino de las vicisitudes varias que pueden llevar al incremento del precio y o modificación de otras condiciones sustanciales de los contratos, podríamos analizar el número de licitadores que se presentan o el número de licitaciones previas desiertas en los últimos años (¿Competencia…?). Por citar algunos datos:

(*3) El seguro de RC general se incrementó en un 35%, pero el seguro de RC sanitaria sólo en un 5%

(*4) Datos del seguro de RC sanitaria

(*5) Ingesa licita como lote separada nº1 la resposanbilidad Civil y excluye la responsabilidad por coronavirus: Acceso a licitación 2020; Acceso a licitación 2017

La cláusula COVID y la importancia de su redacción

Con el anterior escenario en el negocio asegurador de las AAPP se produce una pandemia de proporciones imposibles aún de asimilar. Las administraciones públicas, tan reacias al cambio en otras ocasiones, poco han podido tardar en adaptar sus pliegos para introducir un cláusula con el siguiente literal o parecido según los casos (el ejemplo de los PPT de Aragón):

– Para excluir el riesgo Covid del objeto del contrato con carácter general (cláusula 2.1.1 del PPT):

“Este contrato no cubre las reclamaciones relacionadas con el tratamiento o contagio de la enfermedad derivada del coronavirus (COVID-19), enfermedad respiratoria aguda grave síndrome coronavirus 2 (SARS-CoV-2), o cualquier mutación o variación del mismo”.

– Para excluir en concreto la cobertura del riesgo por si existían dudas (cláusula 3.3.16 del PPT)

“Quedan excluidas las reclamaciones relacionadas con el tratamiento o contagio de la enfermedad derivada del coronavirus (COVID-19), enfermedad respiratoria aguda grave síndrome coronavirus 2 (SARS-CoV-2), o cualquier mutación o variación del mismo”

Cuando se redacta casi lo mismo dos veces significa que se ha pretendido dejar claro algo que dificilmente puede serlo. Y además, debemos tener en cuenta que para contratos privados (¿o de servicios ordinarios como algunas AAPP siguen licitando?) la LCSP poco o nada se dice. Por ello esta redacción va a provocar probablemente no pocos problemas en plena pandemia. Más aún con la falta de concreción a fecha actual de algunos datos básicos para tramitar las reclamaciones de riesgos asegurados:

  • ¿Cuál va a ser (y cómo de claro es ahora) el criterio para distinguir los siniestros POR Covid/siniestros CON Covid?
  • ¿Va a responder la empresa aseguradora en relación a siniestros no Covid en aquellos supuestos que no se hubiesen producido de no ser por el impacto que la Covid está teniendo en el nivel/calidad/capacidad asistencial?
  • ¿Cómo de beligerante va a ser la posición de las AAPP en la defensa de estos posibles conflictos si ya partimos de suprimir la Covid de los PCAP?
  • ¿Están los presupuestos públicos capacitados para responder a las reclamaciones por responsabilidad patrimonial de siniestros que no acepten las aseguradoras, aunque sólo sea como paso previo a la reclamación frente a la propia aseguradora en los Juzgados y Tribunales? (Pensemos en la capacidad que ha habido para responder desde la Administración a las quiebras del sistema financiero que han “atrapado” a la ciudadanía)
  • ¿Actuará el Poder Judicial en la medida necesaria? Pensemos en la eficacia de los juzgados creados ad hoc para juzgar el fraude de las “preferentes”, etc
  • ¿Cuál va a ser la propia gestión del sistema sanitario de dichas reclamaciones (capacidad administrativa para emitir informes en los procesos administrativos y jurisdiccionales que aparezcan,…)?

No pasa nada por excluir un riesgo de un contrato de seguro. Absolutamente nada. Siempre, eso sí, que las Administraciones hayan valorado suficientemente el impacto de la redacción empleada y ya tengan “implementado” (bonito palabro) el plan “B” que no deje descalabrada y sin cobertura a la ciudadanía.

Confíemos… O mejor no, mejor supervisemos la actividad de las AAPP.

Notas (XXVI) sobre la Ley 9/2017 (LCSP2017): “De concurso de acreedores, de administración concursal, de magia y algún trilero”

Por regla general, cuando más difícil es una materia, más artículos .bis, .ter, .quater, etc, nos encontraremos en la norma que la regula. Para posible ejemplo, un botón: la ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal.

Esta norma contiene tantos bis y ter como principios tenía Marx (Groucho). Porque el bis y el ter pueden/suelen suponer que el artículo originario no ha sido claro o puede tener otras interpretaciones o aplicaciones (interesadas a veces), y para no enmendar al legislador se le añaden matices y se abren ventanitas.

Pero a los efectos de la contratación pública, la situación concursal en cada modificación de la normativa de contratos de los últimos años ha sido regulada quizás con mayor amplitud y concreción, pero también matizada en función de la crisis de cada período (empresarial, bancaria, general, etc). ¿Ha supuesto más seguridad jurídica? Como siempre hacia el oeste de la Canda y el Padornelo, depende.

En plena crisis y con la normativa contractual del momento, la situación concursal alteraba la contratación pública sobre todo en fase de ejecución, atando a empresas y/o administraciones públicas a situaciones de auténtico disparate. Empresas que con ofertas en baja temeraria brutal para macroproyectos arriesgaban “los muebles” y se veían abocadas al concurso de acreedores (en ocasiones por exceso de aventura, en ocasiones por falta de liquidez de la AAPP y demora en los pagos, porque de todo ha habido).

También se producían situaciones en la que eran las administraciones públicas las que ante su falta de recursos o seguridad jurídica decidían suspender la ejecución de las obras, descuidaban la supervisión de las mismas, o decidían mantener a empresas cadáver como adjudicatarias a la espera de recibir un aval de la propia administración o de otra (avales fallidos en un porcentaje excesivo por falta de análisis real o estudio desinteresado de riesgos).

Por todo todo lo anterior podemos concluir que es una materia de la contratación pública muy sensible, y esencial en determinadas coyunturas económicas, que debe ser analizada.

1.- En primer lugar, ¿ha resuelto jurídicamente la nueva LCSP dichas situaciones? ¿o llega la norma algo tarde y a una situación económica diferente?

Para responder, conviene saber cuáles eran los “problemas” que se pretendían atajar. En principio, la normativa inmediatamente anterior, el TRLCSP, y el actual texto de la LCSP recogen con matices la configuración de la situación de concurso (más allá del régimen muy específico de la concesión) como:

  • supuesto prohibición de contratar en el artículo 71 (incluyendo la posibilidad del acuerdo extrajudicial de pagos como barrera a la imposición de prohibición)
  • causa de resolución del contrato en el artículo 211 y su aplicación en el artículo 212 (extensamente analizada y en particular para las concesiones de autopistas en el siguiente artículo de Isabel Fernandez Torres, profesora de derecho mercantil de la Universidad Complutense)
  • supuesto habilitante para la cesión del contrato en el artículo 214

En particular para este último caso de cesiones de contratos, la LCSP continúa exceptuando del requisito de que se haya ejecutado un 20% del importe del contrato para que sea posible la cesión, a aquellos supuestos en los que ésta se produce hallándose “el contratista en concurso aunque se haya abierto la fase de liquidación, o ha puesto en conocimiento del juzgado competente para la declaración del concurso que ha iniciado negociaciones para alcanzar un acuerdo de refinanciación, o para obtener adhesiones a una propuesta anticipada de convenio, en los términos previstos en la legislación concursal”. Todo ello con la finalidad de facilitar una vía de escape al supuesto/encerrona del concurso de una empresa “casi inmediatamente posterior” a la adjudicación de un contrato.

Podría criticarse que es demasiado amplia quizás esta batería de excepciones al requisito del 20% que abren la cesión a supuestos poco desarrollados legalmente y a conceptos jurídicamente muy indeterminados como “haber iniciado negociaciones”. Por cierto, cabe preguntarse y el Tribunal Supremo algo ha dejado entrever en las sentencias que indicaremos más adelante, ¿qué solvencia económica acreditada tenía o debía tener una empresa que entra en concurso tras resultar adjudicataria de un contrato con la Administración? O también cuestionar ¿qué análisis efectivo realizamos en las mesas y órganos de contratación de dicho requisito?

Fuera de los supuestos que recoge la LCSP, interesaría analizar aunque excede de la presente nota, las incidencias que la situación concursal y su comunicación puede provocar. Todavía en la actualidad la comunicación entre los Juzgados y tribunales y las distintas administraciones públicas lleva a retrasos “preocupantes” en el conocimiento de situaciones concursales y a discusiones (estériles en ocasiones) sobre la fecha de efectos de la notificación a una administración, que a estas alturas debería tener un canal único y verificable de comunicación con la Administración de Justicia.

A lo anterior se suma que las administraciones deberían ya disponer de los canales de comunicación internos que de forma inmediata trasladasen a sus expedientes dichas notificaciones e incidencias. La gestión de datos y la administración del siglo XXI, que dicen las personas sabias …

Por otra parte, también resulta esencial valorar la actuación o inactividad de las personas encargadas de la administración concursal en contratos públicos, que pueden suponer la viabilidad o no de las empresas, lastra en ocasiones la finalidad del concurso, que no es otra a priori que garantizar la viabilidad de una empresa.

En muchos casos, estas personas son especialistas en derecho mercantil, pero no es lo que más aplican. En otras ocasiones pueden ser sospechosamente “relacionables” con la empresa en concurso y/o las personas titulares de dichas empresas (la prensa está llena de supuestos dudosos o ya en sede judicial). En todo caso, su conocimiento, su experiencia, y su voluntad de colaboración son por tanto esenciales, y deberían ser elementos clave antes de elegir a la persona que resulta designada por unas listas y criterios que en ocasiones no ayudarán cuando deba asumir la gestión de contratos administrativos de gran relevancia.

2.- la jurisprudencia, los tribunales de recursos contractuales y juntas consultivas varias, ¿qué han decidido sobre un tema tan complejo?

Por dejar algunos enlaces de interés en unas breves notas, el Tribunal Supremo por ejemplo en una “reciente” sentencia de 2018 ha analizado en concreto la materia, si bien partiendo de un supuesto de hecho que aranca en 2007 (11 años de avatares judiciales no puede ser una justicia rápida ni eficaz para un contrato en ejecución, ejecutado, liquidado y ya reiterado seguro) con una normativa no vigente ya, pero de interesante análisis

En esta sentencia el TS determina la valoración que de la situación de insolvencia y la posible viabilidad o no de un adjudicatario puede realizar una Administración con los datos de los que dispone en el expediente (con el análisis de una posible insolvencia con 60 millones de euros de pasivo como “notoria o no” para la Administración). Y también analiza el momento en el que dicha información puede suponer la aplicación de una prohibición de contratar.

También el T.S. en sentencia de 2017 analiza la viabilidad de la adjudicación del contrato a una UTE, en la que una empresa integrantes se haya visto afectada por una situación sobrevenida de concurso con el análisis y cita además otras sentencias del TS en las que la ausencia de requisitos para las empresas integradas en una UTE sí que supuso que “decayese” la adjudicación.

Por último, conviene recordar que también la Junta Consultiva de Contratación del Estado en su informe 1/17, de 13 de julio, ya analizaba el efecto de la situación de concurso de acreedores en una UTE.

3.- Y los órganos de control y fiscalización, ¿qué armas tenemos (si necesitamos armarnos)?

Si nos ceñimos al contenido de los acuerdos de fiscalización limitada previa poco habrá que comprobar en las cesiones de contratos, en las resoluciones de los mismos por situación concursal, y nada que hablar de las prohibiciones de contratar (o de la ausencia de imposición de las mismas en supuestos que provocan sonrojo).

Sí habrá mucho que controlar, entre otros, en los supuestos de “excepción” al requisito de ejecución previa del 20% o de 1/5 parte siempre que debamos analizar la viabilidad o no, las negociaciones iniciadas o no, etc. Porque cabe preguntarse si es contenido de las funciones de control por ejemplo el verificar si existe un posible “conflicto de intereses” dentro de una administración cuando una consejería está a punto de adjudicar un contrato millonario y otra consejería valora conceder un aval también millonario. O también podríamos vernos tentados a analizar y en su caso enmendar los mecanismos que prevé la LCSP y cada administración para analizar y gestionar esos riesgos. En conclusión, ¿conoce o quiere conocer la mano derecha lo que planea la mano izquierda?

Vendrán otras crisis, y será recomendable por lo indicado que la gestión de situaciones concursales y la concesión de avales y ayudas/subvenciones estén suficientemente claras y delimitadas, y también que la comunicación entre unidades administrativas sea fluida y… que la ley de contratos sea más breve y sencilla.