Notas (XVIII) sobre la Ley 9/2017 (LCSP2017): “Orden de ¿cierre? del ejercicio contable y contratación pública”

Con la temporada previa a la Navidad las administraciones públicas (en su mayor parte y en particular sus órganos de intervención y control) se han acostumbrado a “asustar” al personal de las unidades de gestión con la mal denominada orden de cierre.

Los ejemplos son numerosos, variando la rigidez de los plazos y la limitación de actuaciones a lo largo de la última década. Antes de la “penúltima” crisis existían, es cierto, pero su impacto no era tan relevante salvo que peligrasen las cifras. En las últimas semanas han publicado sus normas de regulación de operaciones de cierre de 2018 y apertura del ejercicio 2019 la Administración General del Estado; la Comunidad Autónoma de Galicia; la Comunidad Autónoma de Andalucía, la Seguridad Social, etc

Esta norma está mal denominada, es una opinión personal, porque en ningún caso se ha producido técnicamente un cierre contable nunca, sino más bien una suspensión de la tramitación de los expedientes para poder priorizar los expedientes a tramitar en función de su “relevancia”. Todo ello como consecuencia del análisis de la ausencia o limitación de liquidez/tesorería para el pago del presupuesto de gastos inicialmente previsto y definitivamente posible. Es por tanto una orden de priorización de expedientes.

De la misma forma que la normativa de tesorería de las administraciones públicas suele preveer desde siempre un orden de prelación en los pagos a realizar según recoge por ejemplo el actual artículo 107 de la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria (orden cronológico, importe, etc), lo que busca la orden de cierre es priorizar los expedientes que deben llegar, o al menor llegar antes al Tesoro.

Con la apariencia del cuento de Pedro y el lobo, y una técnica normativa más propia de calendario escolar que de norma de gestión presupuestaria, esta orden ha adquirido propiedades de “cuasi Ley orgánica” por su impacto en la gestión ordinaria de las administraciones.

Con un sencillo cuadro tomando como ejemplo la regulación autonómica gallega se podría analizar el impacto/temor de las Administraciones a incumplir sus límites de déficit durante los años en los que la prima de riesgo y la dificultad/imposibilidad de financiarse en los mercados llevaba a medir el cinturón antes y más que la propia cintura.

En el cuadro se toma como fechas relevantes la fecha de publicación en el diario oficial (los rumores probablemente se oían desde 1 o 2 meses antes), y la fecha de inicio de los expedientes administrativos que podemos hacer coincidir con las fases contables de retención de crédito (RC) o autorización/aprobación del gasto (A):

La secuencia en el año 2022 debería permitir, aproximadamente, cerrar el ejercicio formalmente el 31 de diciembre. Más allá de guiños humorísticos, el anterior cuadro permite comprobar el tratamiento diferente de los gastos corrientes (muchas veces escondidos en un aparente capítulo VI), si bien muchos de esos gastos tienen un impacto en la vida ordinaria de la economía mucho más relevante y positivo (aunque sea a corto plazo, en ámbitos como los servicios sociales donde el corto plazo y la emergencia tienen fronteras difusas). Pero eso sería otro debate.

También permite comprobar que las facturas de contratos y gastos menores (normalmente tramitados como ADOK acumulando contablemente las distintas fases) se “cortaban” mucho antes que el resto de pagos que se permiten en fase OK hasta 31 de diciembre con carácter general. Lo anterior parecía y parece coherente por su menor importancia y por tanto menor procedencia en un momento de limitaciones y cálculos de déficit.

¿Y cuál es el impacto de esta norma en la contratación pública? Más allá de la fijación de fechas límite para tramitar cada fase contable y por tanto cada trámite del expediente administrativo, en sus primeras épocas y aún ahora, la norma tuvo efectos dispares y en ocasiones poco recomendables:

1.- La proliferación de imputaciones de crédito a ejercicios siguientes (artículo 34, apartados 3 y 4 de la LGP), lo que provocó un desplazamiento en ocasiones injustificado de la ejecución de los presupuestos. Además el efecto encadenado ha lastrado la ejecución de cada nuevo presupuesto con las obligaciones no reconocidas en el anterior. Con ellos, las previsiones para contratar contra el nuevo presupuesto se han visto minoradas o incluso suprimidas, generando un déficit de inversiones de renovación y mantenimiento (cuyos posibles efectos en algunas infraestructuras menores o no están aún por ver).

2.- La ralentización de la tramitación de los expedientes como consecuencia de la dificultad que supone la “suspensión” de la gestión, los cálculos del cierre, las dudas del traspaso y las operaciones de apertura del ejercicio. Contratos que debían estar formalizados en las primeras semanas de cada año se han visto demorados con la necesidad de contratos menores “de enganche” (que han visto como la LCSP los reconoce ahora en el artículo 29.4 como se indicó en otra nota)

3.- La existencia repetida de certificaciones de “importe cero” en la obra pública incluso en los meses de final de año con mejor clima, lo cual ha “podido responder” a veladas recomendaciones de suspender la actividad o, lo que es peor, a documentos que no respondían a la realidad (más allá de las consecuencias de destrucción al menos temporal de empleo en el sector de la construcción pública que ha podido tener esta suspensión y que no son objeto de análisis ahora). En línea con lo anterior, las fechas de recepción de las obras han sido otro de los límites adelantados.

Conviene recordar en este caso que la LCSP y en concreto el reglamento, aún vigente en todo lo que no se oponga a la ley, recogen la figura de la recepción parcial como mecanismo de ajuste de una ejecución que no supere los límites sobrevenidos presupuestarios/de tesorería. La recogen la nueva ley en su artículo 243.5 siempre que se haya previsto en el contrato y el reglamento en su artículo 67.3 como contenido del PCAP. A pesar de su previsión para el contrato de obras, nada parace impedir su utilización en las demás modalidades de contrato si el objeto lo permite, e incluso a falta de previsión en el contrato, interpretar la posibilidad de recepción parcial previo acuerdo de las partes.

4.- La aparente menor utilización de la tramitación anticipada de gasto, cuya posible relevancia ya se ha señalado porque las operaciones de cierre de ejercicio y las limitaciones han impedido su uso por falta de tiempo, o por falta de crédito para el ejercicio siguiente.

5.- Los planes especiales y apurados de gasto en las últimas semanas del año. Como consecuencia de los cálculos realizados y en ocasiones del exceso de límite autoimpuesto, han podido surgir en ocasiones aumentos de margen de ejecución/liquidez en las últimas semanas o días de cada ejercicio que han permitido o sugerido la ejecución de planes de gasto que como consecuencia de la duración de los plazos ordinarios de la normativa contractual han llevado a un exceso de contratos menores y posibles fraccionamientos.

Sin embargo, los plazos y reglas generales que fijan estas normas se exceptúan en todo caso previo trámite de una solicitud de excepción a dichos plazos y límites ante el órgano competente (normalmente la intervención general). Sin perjuicio de que esta cuestión pudiese alterar el orden de prelación de pagos que podría corresponder al órgano o unidad competente en materia de tesorería, la posibilidad de excepción ilimitada puede llevar a vaciar de contenido los límites fijados.

En conclusión, lo cierto es que las cifras finales de ejecución de los presupuestos casi siempre han sido muy altas, incluso en los años de crisis más rotundos (si bien con presupuestos más reducidos), por lo que la conclusión ha sido “aparentemente” evidente: orden de cierre, ¿qué cierre? Orden de priorización de expediente por una en ocasiones incorrecta estimación de ingresos o gestión de tesorería, por presión de los “mercados”,… Un poco de todo y una necesaria mejora en la planificación y fiabilidad de los datos a lo largo de toda la elaboración y especialmente de toda la ejecución del presupuesto de gastos, pero también de ingresos.

Notas (XVII) sobre la Ley 9/2017 (LCSP2017): “Tramitación anticipada de gasto y elecciones municipales”

Como paso intermedio a arrancar una “sección de notas” sobre políticas públicas más transversal que la actual de contratación e intentar mantenerlas al menos otros seis o siete meses, creo interesante tratar de nuevo la contratación pública analizando la posibilidad de adelantar (y por tanto agilizar) la tramitación de los expedientes con imputación del gasto “contra” el presupuesto del ejercicio o ejercicios siguientes.

Más en concreto, acentuando la relación que esta posibilidad puede tener sobre la preparación de los presupuestos de las entidades locales al adelantar la información económica que pueden incorporar a sus presupuestos en forma de subvenciones de naturaleza capital y/o corriente.

Mucho más importante resulta aún la agilización de los expedientes de contratación en períodos como el del primer cuatrimestre del próximo ejercicio 2019 en aquellas Comunidades Autónomas que como Galicia celebran un proceso electoral en sus municipios. Mucho de lo que en las entidades son obras de ese período, están condicionadas por la certeza de una subvención estatal y/o autonómica más allá de los fondos a transferir por ley. Subvenciones cuya tramitación se inicia tarde condicionada por las operaciones de cierre del ejercicio presente, condicionadas por la lentitud en ocasiones de los servicios públicos, o por lo que “toque” cada año (un concurso de traslados, varias jubilaciones coincidentes,…).

Las noticias “demasiado catastrofistas (y/o quizás interesadas)” sobre la paralización de la Administración como consecuencia de la nueva Ley de contratos, cuando la verdad podría de ser una cierta resistencia o resistencia cierta de un porcentaje de las personas dentro de los sectores afectados (Administración y contratistas) a algunas novedades de la Ley impuestas por la directiva comunitaria y por la necesidad de combatir malas prácticas y corrupción.

1.- Pero, ¿qué es la tramitación anticipada de gasto (T.A.G)?

La TAG, cuya completa explicación desde el punto de vista presupuestario excede de la presente nota, es en síntesis la posibilidad de tramitación especial de los presupuestos de las Administraciones Públicas por medio de la cual adelantamos los expedientes administrativos que deben imputarse al ejercicio siguiente. Es un matiz al principio de anualidad presupuestaria e imputación al presupuesto vigente de los expedientes que se tramitan.

Con un sencillo ejemplo práctico quedará claro: si el contrato de limpieza de una residencia de personas mayores finaliza el 31 de diciembre de 2018, y la Administración competente no pudiese asumirla con medios propios (art. 28 de la Ley 9/2017 “Necesidad e idoneidad del contrato y eficiencia en la contratación), y estuviese obligada a esperar al 1 de enero para poder imputar el expediente al presupuesto de 2019 aprobado en los últimos días de 2018, posiblemente hasta marzo no tendríamos legalmente con medios externos la limpieza de dicho centro (sin perjuicio de la opción que ahora recoge el artículo 29.4 de la ley, y de otras posibilidades incorrectas y habituales).

Esta posibilidad de tramitación anticipada del gasto surge en estos días con fuerza como consecuencia de que en la normativa vigente la tramitación anticipada de gastos “sólo” puede realizarse con posterioridad a la remisión al Parlamento del proyecto de presupuestos de cada año, alrededor del 20 de octubre de cada año (en Galicia, artículo 52 del Texto Refundido de la Ley de Régimen Financiero y Presupuestario, aprobado por el Decreto Legislativo 1/1999, de 7 de octubre).

No es la única opción porque por ejemplo la normativa de subvenciones de Galicia abre la puerta a iniciar la tramitación anticipada de gastos antes incluso de la aprobación del proyecto de presupuestos. En concreto el art. 25 del Decreto 11/2009, de 8 de enero, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la Ley 9/2007, de 13 de junio, de subvenciones de Galicia.

Si bien es una posibilidad teórica que casi 10 años después aún no ha sido explorada en la práctica autonómica, el artículo 25.1.b) del decreto citado prevé realizar una convocatoria de ayudas y/o subvenciones “en un ejercicio presupuestario anterior a aquél en que vaya a tener lugar su resolución” cuando “(…) exista normalmente crédito adecuado y suficiente en los presupuestos de la comunidad autónoma para la cobertura presupuestaria del gasto. A estos efectos se entiende que existe normalmente crédito adecuado y suficiente cuando en los tres últimos ejercicios el importe de los créditos aprobados por las respectivas leyes de presupuestos es, en cada uno de los ejercicios, igual o superior al que resulte de añadir al importe de la convocatoria el total de los compromisos existentes a la fecha del inicio del expediente y referidos al ejercicio en el que vaya a tener lugar la resolución”.

Es una normativa de 2009, pensada previsiblemente para escenarios presupuestarios incrementalistas (“alcistas”) o al menos estables, que en los 10 años siguientes nadie consideró oportuno utilizar.

2.- ¿Qué dice la Ley de Contratos y la normativa de desarrollo de la la T.A.G.?

La nueva Ley 9/2017, al igual que la normativa anterior, recoge una pequeña referencia a esta posibilidad. En concreto el artículo 117 “Aprobación del expediente” en su apartado 2 señala:

“2. Los expedientes de contratación podrán ultimarse incluso con la adjudicación y formalización del correspondiente contrato, aun cuando su ejecución, ya se realice en una o en varias anualidades, deba iniciarse en el ejercicio siguiente. A estos efectos podrán comprometerse créditos con las limitaciones que se determinen en las normas presupuestarias de las distintas Administraciones Públicas sujetas a esta Ley”.

Con un lenguaje técnicamente más correcto se completa la mención a esta posibilidad en la Disposición Adicional 3ª de la Ley en su apartado segundo:

“2. Se podrán tramitar anticipadamente los contratos cuya ejecución material haya de comenzar en el ejercicio siguiente o aquellos cuya financiación dependa de un préstamo, un crédito o una subvención solicitada a otra entidad pública o privada, sometiendo la adjudicación a la condición suspensiva de la efectiva consolidación de los recursos que han de financiar el contrato correspondiente”.

La relación entre actividad contractual municipal y subvenciones queda así clara en la ley y todos los mecanismos que puedan agilizarla y dar seguridad jurídica parecen por ello bienvenidos.

El desarrollo reglamentario de esta posibilidad hay que buscarlo en la normativa autonómica. En concreto para Galicia la Orden de la Consejería de Economía y Hacienda de “1.998” por la que se regula la tramitación anticipada de expedientes de gasto que en su artículo 2 indica que “En la tramitación anticipada de expedientes de gastos de contratación podrá llegarse hasta la adjudicación del contrato y su formalización correspondiente, quedando condicionada su eficacia a la existencia de crédito adecuado y suficiente.

En el pliego de cláusulas administrativas particulares se hará constar que la adjudicación del contrato queda sometida a la condición suspensiva de existencia de crédito adecuado y suficiente para financiar las obligaciones derivadas del contrato”

Por si no quedase suficientemente condicionada la adjudicación y formalización del contrato, el artículo 3 no permite para las convocatorias de ayudas y subvenciones llegar más allá del “momento inmediatamente anterior a la disposición o compromiso de gasto”. Y por si no quedase claro el artículo 25.4 del Decreto 11/2009 antes citado señala que “Todos los actos de trámite dictados en el expediente de gasto se entenderán condicionados a que en el momento de dictarse la resolución de concesión subsistan las mismas circunstancias de hecho y de derecho existentes en el momento en que fueron producidos dichos actos”, por si no quedaba claro que no cabía resolver la concesión antes de que empiece la ejecución del nuevo presupuesto (y se cierre el anterior)

Pocas entidades locales podrán con estas precauciones/límites licitar expedientes financiados con subvenciones autonómicas condicionadas y por ello “sólo posibles”.

3.- ¿Qué utilidad tiene la T.A.G. desde la óptica de la relación Administración municipal vs Administración autonómica/Estatal?

Vista la relación entre subvenciones y contratación pública municipal, mucha. Vistos los diarios oficiales de distintas administraciones autonómicas y diputaciones provinciales que siguen publicando la convocatoria de ayudas para las ejecución de planes municipales de obras o análogos en los meses de septiembre/octubre para su ejecución antes de finalizar el año en curso (por poner un ejemplo), su relevancia llega a imposibilitar o hacer ineficaz la ejecución presupuestaria municipal. O lo que podría ser peor, a abrir la senda a “no certificar correctamente” los gastos realizados.

Quizás a estas alturas puedan encontrarse algunas explicaciones adicionales a la manida del mal funcionamiento municipal para que los presupuestos de las entidades locales no se aprueben hasta que casi finalice el año para el que son aprobados. ¿Quién incluye en su presupuesto una partida que depende de una subvención no convocada en septiembre?

También es quizás necesario reflexionar sobre una aplicación demasiado “rígida” del principio de anualidad en la justificación de los fondos o subvenciones concedidas en relación con la previsión del artículo 60.1 del TRLRFP en Galicia cuando señala que “Con cargo a los créditos consignados en los estados de gastos sólo podrán contraerse obligaciones derivadas de adquisiciones, obras, prestaciones de servicios y demás gastos en general que hayan sido realizados en el año natural del correspondiente ejercicio presupuestario”. Lo señala para los actos y expedientes propios de la administración autonómica, pero ¿también para las actividades que subvenciona impidiendo aceptar como justificación gastos realizados en ejercicios anteriores?¿No permite garantizar la financiación de actividades realizadas correctamente en años anteriores? La respuesta depende de la Administración que convoca las subvenciones y su interpretación del principio de anualidad, lo cual aporta poca seguridad jurídica y escasa coherencia.

Por todo lo indicado la tramitación anticipada de gasto es tan relevante (tanto como una adecuada planificación plurianual de la contratación pública que fija el artículo 28.4 con la que arrancaban las notas en marzo). Porque llegará el primer cuatrimestre de 2019, y los municipios gallegos (y otras administraciones con sus órganos de gobierno en carrera electoral) querrán acelerar su impulso esperemos que centrado en pro del interés público, quizás algo “aletargado durante más de 3 años”, quizás algo condicionado por la evidentes estrecheces de las crisis, etc. Y lo harán seguro. Y es mejor, más eficiente y sobre todo más legal que lo hagan con la parte que depende de subvenciones de otras administraciones públicas avanzada ya, aunque sea “condicionada” al mantenimiento de las condiciones fijadas en el proyecto de presupuestos.