Notas (XXI) sobre la Ley 9/2017 (LCSP2017): “Contratar gastos electorales, temporada de caza de votos y el gobierno en funciones”​

Con más días de gobierno en funciones en los últimos tres años que de lluvia, y a pocas semanas de tres procesos electorales, puede resultar de interés aclarar brevemente qué se puede contratar y cuáles son las problemáticas más habituales que la nueva ley “parece” no haber acotado, a pesar de la relevancia presupuestaria que pueden llegar a alcanzar dichos gastos, no ya por la contratación en sentido estricto de las administraciones públicas, sino también por las subvenciones recibidas por los distintos grupos políticos y la contratación o uso que hacen de dicha financiación pública.

Cuando se tramitaba la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno, en su fase de aportación por la ciudadanía más de uno aportó al artículo 2 un literal mucho más amplio que finalmente se recogió parcialmente en el artículo 3 de la Ley. Los partidos políticos, las asociaciones subvencionadas mayoritarimente por administraciones públicas,… debían estar sujetas a iguales obligaciones de transparencia que las Administraciones Públicas. No entraron “en el todo” pero al menos sí parcialmente.

Más clara en la inclusión de partidos políticos y organizaciones sindicales, etc, en el ámbito subjetivo de la Ley 9/2017, pero en términos muy laxos en cuanto a su sujeción ha resultado el artículo 3.4 de dicha ley. Sujeción sí, pero sólo para los contratos SARA y en cuanto al respeto de los principios básicos de la ley. Un claro “sí pero no”. De las entidades financiadas mayoritariamente la letra j) permite estirar la ley como un chicle, pero la interpretación no llega a todas las entidades que deberían cumplir no ya los principios, sino íntegramente la ley de contratos (y su principio de integridad…), en particular por tener su viabilidad condicionada por los fondos públicos. Pero ese es otro debate.

1.- Los gastos electorales y su fiscalización. La emergencia y la urgencia sobrevenida, la falta de planificación y el posible poco interés en planificar.

La relevancia de la contratación pública ha vuelto a los titulares de prensa con la decisión del gobierno, en concreto del Ministerio del Interior de contratar por “emergencia” los gastos de “los servicios, los suministros y las demás prestaciones vinculadas a la convocatoria electoral”. Su consulta a la Junta Consultiva del Estado ha sido un ejemplo de informe ad hoc cuando menos “poco edificante”. En un informe de 12 páginas de las que 8 recogen la consulta del Ministerio, una página reproduce el artículo 120 de la ley, y las otras tres citan una resolución del Tribunal de Recursos Central del año 2017, la Junta Consultiva se ha pronunciado sobre un asunto concreto (respuesta a lo concreto que otras juntas consultivas no realizan) para amparar una emergencia que la lógica de un adelanto electoral parece hacer obligada casi siempre, pero no para todos los gastos y contrataciones de dicho proceso electoral.

Es cierto, escaso margen de tiempo y emergencia parecen ir de la mano. Pero emergencia para todos los procesos de licitación y para todos los gastos electorales desde esa fecha a la de celebración de las elecciones es algo que deberá valorar la intervención delegada del Ministerio del Interior en estas semanas teniendo sobre todo presente el apartado 2 del artículo 120 “Las restantes prestaciones que sean necesarias para completar la actuación acometida por la Administración y que no tengan carácter de emergencia se contratarán con arreglo a la tramitación ordinaria regulada en esta Ley“, porque la solicitud en la consulta era demasiado amplia, y el informe de la Junta es como ya señalamos “ad hoc”, y no vinculante.

Por otra parte, para la fiscalización de los gastos electorales, sendas resoluciones publicadas en el BOE de 4 abril detallan el criterio del Tribunal de Cuentas para la fiscalización de las elecciones generales y para las elecciones locales, autonómicas y europeas. Dichas resoluciones son aplicables a los gastos electorales de los partidos políticos,… pero debemos tener en cuenta que en tiempos electorales no sólo los gastos de los partidos son relevantes. En todo caso, se recogen una serie de criterios tendendes a definir qué incluir y qué no como gastos electorales en orden a cumplir con los límites legales (para no caer en el “riesgo” analizado de forma muy clara por Antonio Arias Rodriguez en este artículo de su web fiscalizacion.es).

2.- El gobierno en funciones y su competencia para contratar (sea en la Administración del Estado o en un municipio de doscientos habitantes).

La ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno, en su artículo 21 que constituye por sí solo el capítulo IV señala que el gobierno en funciones “limitará su gestión al despacho ordinario de los asuntos públicos, absteniéndose de adoptar, salvo casos de urgencia debidamente acreditados o por razones de interés general cuya acreditación expresa así lo justifique, cualesquiera otras medidas

En primer lugar, una duda o cuestión a discutir y legislar: la noche electoral nace un gobierno en funciones, pero en período electoral ¿no es ya un gobierno en funciones? La temporada de caza de votos que se inicia con la decisión de una convocatoria electoral, ¿no debería en la actualidad ser objeto de regulación y limitación de la capacidad de contratar? En particular con la repercusión que determinados gastos y actuaciones puede obtener en tan sólo minutos (su mero anuncio en las redes sociales), aunque su eficacia se demore en el tiempo o nunca llegue a producirse. La publicidad de planes de obras, la convocatoria de planes de ayudas,… ¿no son gastos electorales semanas antes de las elecciones?

A pequeña escala, en cualquier municipio la coincidencia en las semanas previas a votar de una convocatoria de actividades de ocio gratuitas para personas mayores y familias, etc, ¿no deberían tener las mismas limitaciones que la normativa y jurisprudencia aplican al gobierno “caído” en la noche electoral?

El artículo 50 de la Ley Orgánica 5/1985, de 19 de junio, del Régimen Electoral General (LOREG) debería ser la guía de contratación a seguir en las semanas anteriores a las elecciones. Más allá de la publicidad institucional que permite a los gobiernos convocantes su apartado 1 durante el período electoral para fomentar la participación en el voto, los siguientes apartados bien podrían incorporarse a la Ley de contratos por su contenido y limitaciones: prohibido publicitar los logros obtenidos, inaugurar, anunciar futuros proyectos o planes, etc.

3.- Programar y planificar siempre, sea el gobierno en funciones o el gobierno camino de estar en funciones.

Frente a la obligación de publicar un plan sólo de contratos SARA (o de todos si se prefiere), la ley es clara en su artículo 28, al limitar en el apartado primero la capacidad para contratar de forma categórica: “no podrán celebrar otros contratos que aquellos que sean necesarios para el cumplimiento y realización de sus fines institucionales”. El reparo de un órgano interventor en estas fechas podría limitarse a indicar que el gasto propuesto no es necesario, dado que objetivamente no lo será.

Podríamos también discutir como ya dejamos indicado en el apartado anterior sobre la competencia de un grupo de gobierno local, autonómico o estatal para contratar según que prestaciones a un mes de las elecciones. Por poner ejemplos diversos, ¿es competente para contratar una campaña publicitaria de un plan de empleo que está sólo inicialmente detallado? ¿para contratar la dirección de obra de un pabellón con piscinas para el que no dispone de financiación el ayuntamiento? ¿Para organizar la fiesta de la juventud?¿para hacerlo 6 meses antes de lo que venía siendo costumbre?¿para ser el primer año en el que las personas que participen lo hagan gratis?

A ello debemos sumar la finalidad perseguida por el apartado 4 del artículo 28 de la previa planificación y programación anual o plurianual de la actividad contractual. Un año y medio después de su publicación en el BOE, parece que ya se ha comprendido su finalidad última (primeras notas por el mes de marzo). Ya sólo falta aplicarlo en su integridad.

Ceñirlo a la publicación de los contratos SARA sería limitar su tenor literal que habla de la “obligación” de programar toda su actividad (sin perjuicio de publicar su plan sólo de contratos SARA).

Notas (XX) sobre la Ley 9/2017 (LCSP2017): “Un año de balas de fogueo y la aparición de la OIReScon ¿apretando la soga a las pymes?”​

Con el año de vigencia de la LCSP ya podemos concluir que esta ley sólo tiene un artículo: el magnífico y omnipresente artículo 118. Aquí podría finalizar el análisis de este primer año. Sólo existe ese artículo y en el BOE no encontraremos más, no habrá otro análisis de relevancia, otro foro ardiendo que no nombre el 118. Es más, si lo repites 3 veces seguidas puedes viajar en el tiempo.

Por si fuese poco dentro de este primer año ha aparecido al fin para celebrar el cumpleaños la Oficina independiente de Regulación y Supervisión de la Contratación (OIReScon en un afán por “simplificar” denominaciones y crear marca). Poco importa la organización territorial del Estado, la distribución de competencias de la Constitución, la seguridad jurídica, la falta de recursos técnicos de los pequeños municipios, las carencias de formación un año después de la entrada en vigor,…

Este órgano que regula el artículo 332 de la LCSP, dentro del capítulo III “Órganos consultivos”, en su primera actuación, la Instrucción 1/2019, ha decidido nada menos que atajar el problema de los contratos menores e incluir un apartado VII “Obligatoriedad” en el que indica que:

La presente Instrucción será obligatoria para todos los órganos de contratación del sector público del Estado y deberá ser tenida en cuenta para la tramitación del expediente”.

En primer lugar, ¿dónde está la novedad de este órgano? Conviene decir que este modelo de actuación no es nuevo.

Para los que hemos trabajado durante años en auditoría del sector público con/contra los servicios de la Comisión Europea, ya hemos sufrido actuaciones análogas que hemos criticado siempre. El trabajo se hacía siguiendo la normativa y la interpretación de las directivas y la dudosa trasnposición realizada cuando de repente se publicaban en una web o te llegaba por conducto oficial (el mail de algún compañero/a con más contactos) la publicación de unas Orientaciones COCOF y era la hora de baile de criterios y correcciones financieras que te convertían en un intocable de Eliot Ness. La Ley no decía nada por estar en ocasiones “incorrectamente” redactada, las directivas no eran claras pero había unas Orientaciones (guidelines). En el nuevo MFC la Comisión Europea ha recogido en Decisiones el contenido de muchas de estas orientaciones por razones de la más pura seguridad jurídica.

Pero no sólo en la Unión Europea, también el Estado copió el modelo antes de la actuación de la OIReScon. En los pasos iniciales de la Ley 20/2013, de 9 de diciembre, de garantía de la unidad de mercado (LGUM), el Estado creó un sistema de recursos pero también un número de órganos colegiados atribuidos de competencias más o menos definidas (el Consejo para la unidad de Mercado, el Comité para la mejora de la Regulación,…) que te citaban para reuniones en Madrid (videoconferencias 100% ya….) para unificar criterios, imponer líneas de actuación, recomendar o imponer modificaciones legislativas, etc. Los servicios del Consejo y del Comité (según el modelo de las visitas y reuniones de la Comisión Europea) en los que se integraba personal de la Abogacía del Estado y de los ministerios competentes para establecer o unificar criterio.

Leer el artículo 332 y las competencias atribuidas a este órgano, es descubrir claramente ese origen, esa naturaleza en ocasiones difusa pero sobre todo claramente adquirida de los órganos citados: “(…) de detectar incumplimientos específicos o problemas sistémicos” que son claramente los errores aleatorios o sistémicos en terminología comunitaria.

En segundo lugar, ¿puede este órgano legislar, crear normativa “ex novo”?

Más allá de las sesudas interpretaciones de constitucionalistas y administrativistas, habrá opiniones para todos los gustos, pero no puede. Evidentemente no. Y lo ha hecho, aunque haya sido “Sin Querer” (como el club decano de fútbol aficionado de A Coruña). Porque cuando este órgano crea y exige un “procedimiento” con solicitud de 3 ofertas para los contratos menores está legislando, está exigiendo un procedimiento que no recoge el artículo 118 de la Ley. Que podría haber recomendado, pero que no puede exigir.

Entre sus competencias la letra d del apartado 7 del artículo 332 empieza “Podrá aprobar instrucciones fijando las pautas de interpretación y de aplicación de la legislación de la contratación pública, así como elaborar recomendaciones generales o particulares a los órganos de contratación, si de la supervisión desplegada se dedujese la conveniencia de solventar algún problema, obstáculo o circunstancia relevante a los efectos de dar satisfacción a los fines justificadores de la creación de la Oficina”. Su interpretación de los contratos menores tiene cabida en su capacidad para recomendar, pero no para instruir a nadie.

Lo anterior sin perjuicio de que el propio apartado afirma que dichas instrucciones y recomendaciones deben nacer de la “supervisión desplegada”. Sin negar la experiencia y capacidad de las personas integradas en dicho órgano, la breve existencia del órgano no permite acreditar el despliegue de ninguna supervisión previa que haya llevado a su primera instrucción.

Por último en este segundo punto, la letra indicada ampara la redacción del apartado VII de la instrucción al indicar que “serán obligatorias para todos los órganos de contratación del Sector público del Estado”. Si bien la primera versión de la instrucción hablaba del sector público estatal, una segunda versión (publicada sin más) corregía el término por el que figura en la ley. Si bien hay interpretaciones que ven un alcance mayor de dicho cambio para indicar que resulta aplicable o no a sector autonómico y/o local, me inclino y prefiero pensar que se buscaba una coherencia con el texto legal. Porque este término de sector público del Estado sólo aparece UNA vez en la ley. Y no por ello el resto de la ley deja de aplicarse a las Comunidades Autónomas y entidades locales cuando recoge reiteradamente sector público estatal.

Por lo anterior, más allá de la referencia al artículo 6 de la Ley 40/2015, analizada de forma prolija estos días, y de que quizás pueda resultar interesante analizar la mención “sector público del Estado” desde el punto de vista de Contabilidad Nacional y SEC 2010, desde el punto de vista estricto de intervención y al amparo del principio de legalidad, las instrucciones a aplicar son las que emita la Intervención General competente, tal y como indica el art. 96 del Decreto legislativo 1/1999, de 7 de octubre, para la Comunidad Autónoma de Galicia y reproducen en sus caso las distintas normas presupuestarias aplicables a las Administraciones Públicas (“La función interventora se ejercerá conforme a los principios de autonomía funcional, ejercicio desconcentrado, jerarquía interna y actuación contradictoria”).

En consecuencia el análisis y los reparos a los expedientes “deberán ser motivados con razonamientos fundados en normas que apoyen el criterio sustentado”. Por ello, evidentemente se agradecen los informes y guías de Juntas Consultivas, las instrucciones varias de órganos “consultivos”, pero en intervención estamos vinculados al principio de jerarquía, aplicación de la legalidad vigente y ejecución de sentencias de los juzgados y tribunales. No por ese orden, pero sí con esa esencia.

Y tercero fundamental, ¿por qué esta instrucción aprieta la soga a las Pymes si se aplica de forma absoluta? Por ahogar a los ayuntamientos más pequeños, pero no sólo a ellos.

Las directivas comunitarias de contratación quizás desconozcan una realidad el Estado que nosotros no debemos obviar: el número de entidades local condiciona nuestra contratación pública. En contra los que querrán eliminar municipios, a favor los que consideran una ventaja competitiva los servicios de proximidad y todos con sus razones o sin ellas. Pero la realidad es que existen, y bajo el paraguas de dichas entidades local viven y sobreviven las pymes, el tejido económico fundamental para muchos de ellos.

Una gestión eficiente de la contratación pública es obligada y necesaria, incluso en los contratos menores, sobre todo en aquellos en los que es posible la concurrencia. Pero ello no puede desconocer la infinidad de materias en las que un pequeño ayuntamiento por ejemplo de Galicia no puede encontrar competencia real, ni prestación de servicios efectiva al coste que su presupuesto soporta. Y ahí es donde esta instrucción es inviable, además de por todo lo señalado con anterioridad en esta nota.

Y no sólo para pequeños ayuntamientos, sino también para centros de gasto desconcentrado de las distintas Comunidades Autónomas cuya capacidad y recursos económicos son análogos. Unidades que se verán bloqueadas y serán ineficientes si piden 3 presupuestos para cada pequeño gasto que deben asumir.

No pretendo obviar las posibilidades de centralización de contrataciones, sistemas dinámicos de contratación, etc. Pero hasta que todo eso sea posible, aplicable de forma general y haya pasado el tiempo y formación necesarios, las instrucciones de las Oficina de que se trate (si pueden ser instrucciones y ser aplicables a todas las administraciones públicas) debería ser recomendaciones realistas y fruto de un análisis previo y de la “supervisión desplegada”.

De todas formas, feliz primer cumpleaños a la LCSP… y esperemos por el bien del interés general que en este segundo año que empieza alcancemos la madurez deseada