Notas (XXIII) sobre la Ley 9/2017 (LCSP2017): “Antiformalismo en la contratación pública, subsanación y radares de tramo”​

Con la entrada en vigor de la nueva LCSP, entre las numerosas consultas, dudas y algunas discusiones, se planteó una cuestión que normalmente pasaba desapercibida en las licitaciones en las participábamos. Existían dos modalidades de certificado de estar al corriente con las obligaciones tributarias que expedía desde siempre la AEAT, una certificación a los efectos de la participación en los procedimientos de contratación y un certificado más genérico o amplio de no tener deudas tributarias/hallarse al corriente. Como tantas veces, la duda ha quedado para responder por escrito más adelante.

Hasta hoy no había recordado mi compromiso, pero un breve intercambio con @AlvaroGmolinero vía Twitter (por cierto, muy interesante y recomendable su web https://reflexionesdeuninterventor.wordpress.com/ ) me ha devuelto a la memoria la deuda adquirida. Vaya por delante que como casi siempre mis reflexiones pueden no ser acertadas y además el tono y título pueden parecer humorísticos, pero espero no restar interés con ello.

La discusión (que puede continuar en este momento en las redes…) se centraba en el valor e interpretación que debe darse a los artículos 71 y 72 de la LCSP, en relación con la previsión que para las declaraciones responsables fija el artículo 140. El hecho de estar al corriente de la obligaciones tributarias en un primer momento de fin de plazo de presentación de proposiciones y en un segundo momento de perfección de contrato, o como segunda opción estar al corriente durante todo ese período.

De lo anterior nace el título de estas notas porque la diferencia, salvando los lógicos matices, puede remitir a la diferencia entre el control de velocidad por radar y el “control de tramo”. Entre frenar antes y volver a ponerse a 150 cada vez que se acerca un radar o se avista un posible helicóptero de la Benemérita, o mantener una velocidad constante durante los kilómetros que dure el control de tramo. El certificado de estar al corriente en su interpretación más literal de la ley sería el radar de tramo.

1.- Pero aunque a veces “no importe”, ¿qué dice la normativa vigente sobre la prohibición de contratar y sobre la declaración responsable?

Es innecesario repetir aquí lo que alguna persona ya ha analizado de forma completa y muy interesante por lo que aprovecho para remitirme a un artículo de @AguerasJose

Es interesante evidentemente el artículo por su contenido, pero también recoge una tendencia que es cada vez más patente: el antiformalismo como argumentación empleada por los tribunales y demás denominaciones de los órganos de control de la contratación pública, que lleva a que las mesas de contratación estén aplicando el “instrumento” de la subsanación, en ocasiones con acierto, en otras con evidente exceso. Parece que algunas mesas se ven obligadas a llevar de la mano de la subsanación a medianas o grandes multinacionales (porque no es a las pymes a las que suelen ocurrírsele subsanaciones de documentos no entregados en tiempo y forma).

Por centrar el asunto, el artículo 140.4 de la LCSP señala que “Las circunstancias relativas a la capacidad, solvencia y ausencia de prohibiciones de contratar a las que se refieren los apartados anteriores, deberán concurrir en la fecha final de presentación de ofertas y subsistir en el momento de perfección del contrato“. Por su parte, la directiva en su artículo 57, del que nacen las previsiones de la LCSP, indica en su punto 2 que “El presente apartado dejará de aplicarse una vez que el operador económico haya cumplido sus obligaciones de pago o celebrado un acuerdo vinculante con vistas al pago de los impuestos o las cotizaciones a la seguridad social que adeude, incluidos en su caso los intereses acumulados o las multas impuestas“. No obstante, no podemos olvidar que este artículo habla de dejar de aplicar una “exclusión” (que incluso podemos entender como prohibición de contratar, un posible delito al que llevaría si concurre una falsedad en los datos declarados, etc), pero a mi juicio no permite readmitir a una empresa ya excluida dado que ese artículo 57.2 empieza “Un operador económico quedará excluido (…)“.

Por otra parte, la remisión del artículo 71.1.d) de la LCSP a un desarrollo reglamentario que todavía no se ha producido resulta de poca ayuda.

Por todo lo anterior, que existen dudas de interpretación en cuanto a la necesidad de estar durante todo el procedimiento de licitación al corriente es evidente a la luz del auto de admisión a trámite por el Tribunal Supremo del recurso de casación preparado por la representación procesal de EFFICO contra la sentencia núm. 246/2018, de 24 de julio del TSJ de Canarias. Sin embargo, soy más partidario en este caso de una interpretación estricta de “control de tramo”, en contraposición a la comprobación de estar al corriente que fija en momentos distintos y separados la normativa vigente en materia de subvenciones.

En subvenciones incluso ha habido pronunciamientos que pueden ayudar a interpretar los suspuestos más extremos/dudosos en la tramitación de contratos públicos como el caso en el que la demora en la tramitación de una licitación pública por causas no imputables al licitador lo colocasen temporalmente en una situación de no estar al corriente. En materia de subvenciones son varias las Intervenciones Generales que han admitido el pago de la subvención a pesar de que en el momento de propuesta de pago (muy posterior al fijado en las bases) el beneficiario no se encuentre al corriente (a ello ha ayudado evidentemente la jurisprudencia que ha condenado reiteradamente a la Administración de turno al pago).

2.- ¿Qué consecuencias tendría un posible incumplimiento? Aprovechando para innovar…

Evidentemente lo primero que habrá que establecer antes de poder “penalizar”, es el control de que se cumple a lo largo de dicho período y la forma de acreditar dicho control, así como las consecuencias de verificar que no se cumple. La exclusión del procedimiento parece obligada (¿o no? ¿cabe la subsanación?).

Es en este punto cuando debo saldar de responder a las dudas de hace unos meses ¿Por qué la AEAT expide dos modelos de certificados de estar al corriente de las obligaciones tributarias? Ambos mencionan el artículo 74 del Real Decreto 1065/2007, de 27 de julio. Pero se diferencian en que uno se expide a los efectos de contratar con el sector público y cita sólo el artículo 74 con una vigencia de 6 meses, mientras el segundo modelo no cita la Lei 9/2017 y cita específicamente el artículo 74.1 con una vigencia de 12 meses.

La razón de esta discrepancia parece tener relación en el matiz que cada unidad de la AEAT establezca como consecuencia de la aplicación o no del plazo que fija específicamente el artículo 16.2 del Real decreto 1098/2001, de 12 de octubre (véase entre otras la resolución nº 195/2016 del TACRC. Pero entonces lo que falla es la falta de mención a dicho artículo 16.2 en el certificado de la AEAT que indica una vigencia de 6 meses, porque como regla general la propia AEAT señala una duración ordinaria de 12 meses para sus certificados (y de 3 meses en supuestos de obligaciones no periódicas).

Pero aprovechando para innovar, podemos plantearnos qué dificultad tiene (además de la modificación normativa posiblemente necesaria) que la Administración Tributaria estatal o autonómica competente expida certificados de control “de velocidad por tramos” delimitados por el solicitante con base en sus bases de datos informáticos: “La empresa XXX ha estado al corriente entre la fecha dd/mm/aaaa (de fin de plazo de presentación de proposiciones) y la fecha dd/mm/aaaa (de perfección del contrato)“.

En conclusión, la consecuencia de exclusión por no estar al corriente puede parecer excesiva, pero también debe ponerse en relación, por ejemplo, con las tensiones de tesorería y necesario recurso al endeudamiento que provocan esas deudas de en ocasiones grandes empresas y de importante cuantía con la Agencia tributaria de que se trate o con la propia Seguridad Social y que en ocasiones parecen usar de forma “interesada” durante sus procedimiento de licitación. En mayor medida aprovechando la posibilidad de declaraciones responsables que puede demorar su pago por un tiempo cierto…

Notas (XXII) sobre la Ley 9/2017 (LCSP2017): “Anticipos de tesorería y contratación pública ¿sin crédito?”

Evidentemente creer a estas alturas que la LCSP puede recoger todos los posibles supuestos de la realizad de la contratación pública es imposible. Más aún si tenemos en cuenta que se ha convertido en un sector en el que se concentran todos los esfuerzos de análisis doctrinal y de opinión más o menos fundada, perdiendo en ocasiones la visión del conjunto normativo, jurídico en general y presupuestario en particular.

Un ejemplo reciente para análisis se produce con la aprobación el pasado jueves en la reunión semanal del Consejo de gobierno de la Comunidad Autónoma de Galicia del “Acuerdo por el que se autorizan anticipos de tesorería por un importe total de veinticinco millones seiscientos ochenta y tres mil setecientos cuarenta y un euros“.

Obviaremos en este artículo el análisis de los requisitos para la utilización del superávit de 2018, que en su mayoría se destinará a amortizar deuda, y los trámites realizados y a realizar por el gobierno autonómico y el gobierno en funciones (y el que surgirá de los resultados de las pasadas elecciones).

El tenor literal del acuerdo conecta de forma directa el mecanismo de anticipo de tesorería con la licitación pública al indicar que “Este mecanismo está previsto en la Ley de régimen financiero y el objetivo es adelantar los plazos de licitación” con la previsión de acompasar la ejecución de actuaciones de mejora en los centros educativos al período no lectivo al indicar que “El Gobierno gallego destinará 21,4 millones para la mejora de los centros educativos, con obras de reforma en 22 colegios e institutos que se harán en verano

La figura del anticipo de tesorería está recogido en el artículo 63 de Texto Refundido de la Ley de Régimen financiero y presupuestario de Galicia, aprobado por el Decreto Legislativo 1/1999, de 7 de octubre, de forma análoga a la Ley General Presupuestaria estatal. Y se recoge en términos análogamente escasos:

La Junta de Galicia, a propuesta del Consejero de Economía y Hacienda, podrá, excepcionalmente, conceder anticipos de Tesorería para atender gastos inaplazables, hasta un límite del 2 por 100 de los créditos autorizados por la Ley de Presupuestos Generales de la Comunidad, en los siguientes casos:

a) Cuando, dentro de la tramitación del expediente de crédito extraordinario o suplemento de crédito, recayese acuerdo favorable de la Junta para remitirle al Parlamento el correspondiente Proyecto de Ley.

b) Cuando se promulgue una Ley en la que se establezcan obligaciones para cuyo cumplimiento sea precisa la concesión de un crédito extraordinario o de un suplemento de crédito.

c) Si el Parlamento de Galicia no aprobase el Proyecto de Ley de concesión de crédito extraordinario o del suplemento de crédito, el importe del anticipo de Tesorería será cancelado mediante minoración en los créditos que ocasionen menor trastorno en los servicios públicos de la respectiva Consejería u organismo autónomo“.

Si bien la técnica legislativa es mejorable y donde la ley recoge letras deberían a mi juicio ser dos letras y un tercer párrafo separado que contempla las consecuencias de la no aprobación de la ley (como si recoge acertadamente el artículo 60 de la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General presupuestaria). Es en esta letra c) en donde la imputación presupuestaria aparece como fase posterior a una posible concesión de un anticipo de tesorería que puede tener y tiene “vida propia” previa a la existencia de presupuesto y/o crédito.

1.- ¿Qué dice la LCSP de los anticipos de tesorería? Nada. E incluso alguna persona puede decir que todo lo contrario y que no podrían permitirse al hacer referencia continúa a la existencia de crédito. Es por ello necesario analizar la figura de los anticipos de tesorería al margen de la regulación estricta del presupuesto y por ello de la ejecución presupuestaria a la que parece ligar la normativa contractual cualquier expediente de contratación.

En la parte inicial del contrato ya el artículo 116 de la LCSP indica como contenido del expediente el crédito al señalar que “Asimismo, deberá incorporarse el certificado de existencia de crédito o, en el caso de entidades del sector público estatal con presupuesto estimativo, documento equivalente que acredite la existencia de financiación, y la fiscalización previa de la intervención, en su caso, en los términos previstos en la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria”.

Por su parte, el artículo 35.1 de la LCSP fija en su letra l) como contenido mínimo del contrato que esixta “El crédito presupuestario o el programa o rúbrica contable con cargo al que se abonará el precio, en su caso“.

Más aún, el artículo 39 de la LCSP señala dentro de las causas de nulidad “b) La carencia o insuficiencia de crédito, de conformidad con lo establecido en la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria, o en las normas presupuestarias de las restantes Administraciones Públicas sujetas a esta Ley, salvo los supuestos de emergencia“.

La emergencia y su posible utilización en contratación pública ya ha sido objeto de análisis recientemente por la Junta Consultiva del Estado (con crítica incluida) y evitar incluso la urgencia en la tramitación de los contratos así como una adecuada planificación podría estar en la justificación del acceso a la tramitación de un anticipo de tesorería, en particular en las actuaciones en centros educativos durante el verano que en caso de esperar a la aprobación de la Ley de crédito extraordinario o suplemento de crédito devendría imposible con los plazo de la LCSP.

Sin más análisis podríamos concluir con lo indicado que no habiendo crédito inicialmente en los expedientes tramitados al amparo de un anticipo de tesorería acordado por el Consejo de Gobierno estaríamos actuando de forma irregular. Pero la LCSP ya recoge supuestos que deben llevarnos a una opinión contraria.

El artículo 117 permite un argumento claro en la línea indicada al recoger la posibilidad de tramitación anticipada de gasto e indicar en su apartado 2 que “Los expedientes de contratación podrán ultimarse incluso con la adjudicación y formalización del correspondiente contrato, aun cuando su ejecución, ya se realice en una o en varias anualidades, deba iniciarse en el ejercicio siguiente. A estos efectos podrán comprometerse créditos con las limitaciones que se determinen en las normas presupuestarias de las distintas Administraciones Públicas sujetas a esta Ley“.

Esta remisión a la ley presupuestaria no hace más que habilitar la posibilidad de tramitación anticipada de gasto que permite contratar y comprometer créditos con un acuerdo de remisión al Parlamento en el caso autonómico del proyecto de ley de presupuestos para el año siguiente, actuando por ello sin créditos realmente existentes, sino en trámite de “perfeccionamiento” de dichos créditos puesto que no se incorporarán al presupuesto hasta la publicación de la Ley de presupuestos en el Diario Oficial.

2.- ¿Cómo tramitar estos anticipos de tesorería?

Tanto la normativa contable estatal como la autonómica recogen una breve descripción del procedimiento que obliga a hacer una interpretación adaptada a los actuales sistemas contables de cada administración pública.

En Galicia, la Orden de 6 de diciembre de 1986 por la que se aprueba la Instrucción provisional de la operatoria contable del gasto público regula los anticipos de tesorería en las reglas 72 y 73 (en términos análogos a la Orden de 1 de febrero de 1996 por la que se aprueba la Instrucción de operatoria contable a seguir en la ejecución del gasto del Estado).

Si bien con la prudencia que supone aplicar una norma que lleva sin adaptar treinta años y por ello sin adaptar a las aplicaciones y sistemas de información contables actuales, sí podemos sacar conclusiones interesantes: Los anticipos de tesorería tienen la consideración de agrupación contable separada de la misma forma que la tramitación anticipada, y nada impediría con una interpretación de dicha orden realizar todas y cada una de las fases contables de gasto asociadas al procedimiento de licitación sin existir formalmente el crédito (más allá incluso de lo que se permite para la TAG). Ello es claro porque la orden alude a ellas y a su posterior conversión desde la agrupación de “anticipos de tesorería” a la agrupación de “ejercicio corriente”, lo cual parece disipar cualquier duda que pudiese tener algún sobre posibles expedientes plurianuales con cargo al anticipo de tesorería.

Lo anterior también debe concluirse de la consecuencia de que el crédito extraordinario o suplemento a tramitar no resulte aprobado en el Parlamento: se darán de baja los oportunos créditos para amparar las actuaciones realizadas con el anticipo de tesorería y evitar así un exceso de ejecución presupuestaria que no habrá autorizado finalmente el Parlamento.

Por último, sólo quiero recordar como siempre que algo se publica en la red de forma gratuita y en acceso libre, que resulta de agradecer la cita o mención cuando se haga un uso parcial o total del contenido (como las viñetas de Forges que evidentemente no son propias). Aunque sea sólo por respeto al esfuerzo puntual y al riesgo que se asume al escribir “on line“. En mayor medida cuando las fechas y contenidos de los artículos análogos publicados en internet permitan tener dudas razonables.