Notas (XXVII) sobre la Ley 9/2017 (LCSP2017): “Las universidades, sus spin off, sus grupos de investigación,… Los adjudicatarios supervitaminados”​

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Camino del décimo aniversario de la Ley 14/2011, de 1 de junio, de la Ciencia, la tecnología y la innovación y guiado por un “no sé por qué”, se me ha ocurrido revisar una entrada de la web de referencia fiscalización.es (de Antonio Arias Rodríguez) en la que se analizaba el impacto de la nueva ley y de los cambios que supuso en su día en la LCSP 30/2007 y que se han mantenido con plena vigencia y mayor efecto práctico en la actual LCSP 9/2017.

Casi 10 años después, quizás sea bueno analizar en la aplicación práctica que se ha producido después el resultado de todas las buenas intenciones del legislador. Por ejemplo, en el ámbito jurídico, las quejas de compañeros y compañeras que ejercen la “abogacía heroica” e incluso la perfectamente remunerada. Son quejas fundamentadas, en su mayor parte en un hecho innegable, las empresas creadas al amparo de la Ley de Ciencia, financiadas en un porcentaje relevante por Administraciones públicas, y por ello a priori sin las tensiones económicas del resto de mortales, asesorando a la parte contraria (sea Administración Pública o no) con base en una pretendida transferencia de conocimiento, que no es más en muchas ocasiones que una “pericial de parte” profusamente respaldada (que no motivada).

De igual forma, en la consultoría de distintas áreas económicas, ya sea por medio de contratación pública, o por en ocasiones discutibles convenios de colaboración, la participación de las spin off o de grupos de investigación de las universidades bajo el paraguas de la transferencia de conococimiento han sido constantes en estos 10 años, sujetas al régimen de la contratación pública o a un régimen más indefinido de los convenios de colaboración. Pero en el fondo, lo que ha podido provocar es un evidente flujo de ingresos para las personas que lideran dichos grupos o empresas universitarias, y dos efectos perniciosos cuya evidencia discutirán muchas personas, pero no todas: la sustracción de una parte de su negocio a las empresas cuya falta de financiación pública impide competir en igualdad de condiciones, la falta de incentivo para los universitarios, investigadores, predoctorales, cuya investigación/salida al margen de la financiación de grupos o empresas universitarios es ¿residual?.

Además, me atrevo a concluir un posible efecto perverso adicional: el empeoramiento de la calidad en la docencia. La participación en jornadas, foros, charlas, etc, en las que popes del ámbito universitario reconocían no haber profundizado en el análisis de la nueva ley (no haberla leído, y se notaba), la falta de títulos especializados en contratación pública en las facultades de derecho hasta muchos meses e incluso años después de que se haya producido cada cambio de calado en la normativa, la preparación de oposiciones en las que personas recién licenciadas reconocen nula formación en la materia porque como cambiaba tanto la materia ningún docente la preparaba… Tanta transferencia ha dejado huérfana de horas la preparación de los universitarios en materias claves, y lo que es más grave, huérfanas a las empresas de candidaturas convenientemente formadas para dar un impulso a sus estrategias comerciales.

Siempre recordaré con cariño los 5 años (1998-2003) que estudié derecho en la UdC (Universidad de A Coruña). Pero también reconozco mis decepciones sobre ese lustro, un período en el que salvo por iniciativa particular sólo pisé los tribunales en una ocasión organizada por la facultad, creo recordar por los doctorandos de derecho procesal penal. Una vez. Ni una práctica, ni una redacción de una contestación a una demanda, ni unos pliegos de contratación, ni un informe sobre subvenciones. Las asignaturas configuradas como realmente prácticas fueron una isla en un océano de lecturas de variado nivel de calidad y/o interés.

Arrancó el primer curso con 3 mañanas de clase, ¡3!. Porque la cuarta mañana, que era prácticas… no se dio en todo el curso. Mejoró después muy poco, pero cada uno sacó lo que pudo de lo que se ofrecía. No me venga diciendo ahora nadie que “lo suyo fue mejor” porque he convivido con orgullosos licenciados de muchas facultadas con igual déficit de preparación, y la situación actual sólo ha relajado aparentemente la carga documental, sin mejorar la práctica. Para muestra, las personas que asistían estos años a un master en el que participé y estaban a punto de finalizar el grado, doble grado, o “triple salto”, no sabían nada de subvenciones. Nada, ni normativa, ni práctica, ni deletrar la palabra si me apuran… porque no figuraba en su plan de estudios)

Hecha la crítica más personal, técnicamente debemos distinguir:

1.- La posibilidad de que la universidad o cualquiera de sus satélites “más o menos alejados resulte adjudicataria” de un contrato público

Debemos partir afirmando que si la aportación de una facultad o grupo de investigación,… al conocimiento y transformación de la sociedad cabe en el importe de un contrato menor, “apañados estamos” como se diría coloquialmente. Por eso no se entiende que la adjudicación de un contrato menor lleve a consultas y resoluciones en las que no está en juego la llegada de una expedición a Marte.

El TACRC por analizar alguna de las que ha dedicado a esta materia, ya en una resolución de 2014 recogía los requisitos que las universidades y sus grupos de investigación, etc, debían cumplir al amparo de la LOU y del ya derogado TRLCSP. Si bien la nueva LCSP y las modificaciones a las misma en la línea de dotar de mayores posibilidades de acción al mundo del I+D+I universitario han modificado el escenario, no podemos desconocer que prestaciones como el desarrollo de una web que se licitaba en la resolución comentada, no parecen ser el objeto propicio para el interés investigador de una fundación o una spin off universitaria.

Igualmente, ya hace años desde la propia Universidad se advertía de los posibles riesgos de la regulación que recogía la LCSP y su aplicación práctica por las universidades (en un artículo publicado por Carlos Amoedo Souto en el Observatorio de Contratación).

A mayores, sería necesario discutir, pero de forma más transversal, como concilia con el principio de igualdad que participe en una licitación con empresas privadas un ente que de una u otra manera está íntimamente ligado a la financiación (o posibilidad de financiación si así lo necesitase) de una o varias AAPP sin necesidad de acudir a un procedimiento de concurrencia. Porque la Universidad tiene financiación pública garantizada (aunque podamos discutir que sea insuficiente en ocasiones), y eso claramente podría hacer discutible que compite con las empresas privadas en condiciones de igualdad en una licitación. Pero eso queda para otro análisis.

Por último en este punto, para un mayor análisis de las spin off y sus posibilidad, la web de la OTRI de la Universidad de Granada y en concreto su sección para dichas entidades , puede ser un buen punto de partida.

2.- La posibilidad de que los indicados entes universitarios sean parte con otra Administración de un convenio de colaboración

En principio, podemos recordar que si la finalidad del convenio es una de las previstas en la LCSP como prestación propias de un contrato regulado en la ley, la respuesta a esta cuestión es obvia: NO.

Sin embargo, como la respuesta es tan obvia (¿o no?) al analizar los artículos 6 y 8 de la LCSP, la actividad susceptible de incluir en un contrato de obligatoria licitación, puede intentar revestirse de organización de jornadas, elaboración de informes, análisis de situación, etc, con la necesaria motivación en estos supuestos de la no sujección del objeto del convenio a la LCSP, así como la aún más necesaria motivación de la concurrencia de interés y contribuciones de las Administraciones participantes.

En el análisis de esta materia, resulta básica la lectura del artículo de Teresa Moreo Marroig que desliga claramente las figuras de convenio, contrato y subvención que son uno de los puntos de tensión clave en la administración (con el contrato menor, por supuesto). También conviene recordar que en la mayor parte de las AAPP, los convenios de colaboración están sujetos a un régimen de fiscalización limitada previa que reduce notablemente el rigor del control realizado (como muestra la guía de fiscalización actualizada a finales de 2019 por la Intervención General de la Junta de Andalucía).

Llegados a este punto, la tentación de atribuir una exclusividad técnica del objeto o una exclusividad de capacidad al ente universitario para una licitación cerrada a terceros puede aparecer en el horizonte del gestor/a del contrato. Nada más inadecuado en cualquier expediente.

3.- Problemas (“que nunca se han producido en el pasado)” en el horizonte de las spin off universitarias

Con todo lo positivo que puede llegar a suponer la estructura de las spin off, que parece que por error se ha convertido en un ranking de calidad universitaria en función del número de empresas creadas que no de su calidad/viabilidad, también existen nubarrones en el horizonte.

Por tener en cuenta sólo el más conocido de ellos, ¿qué pasará con el personal de estas empresas cuando se produzca una “incidencia” de financiación o de viabilidad? Es personal de empresas vinculadas a entidad del sector público (con una naturaleza de una administración pública en sentido estricto siempre discutida en función del interés que se busque: mayor autonomía, mayor financiación, mayor salario, mayor estabilidad,…). Alguien podrá dudar que el personal de estas entidades que no se encuentre ya en el momento de la “incidencia” vinculado a la universidad por una relación laboral tendrá barreras en la jurisdicción social para adquirir la condición de personal laboral. Pues ese gestor universitario debería dudar de forma motivada para preparar el futuro pleito, pero debería también “provisionar” en su contabilidad los fondos necesarios para asumir la retribución correspondiente.

No citaré la jurisprudencia social más que reiterada en nuestro ordenamiento jurídico acostumbrado a que lo que nace pegado a la Administración termine unido por relación laboral indefinida por sentencia. Tampoco citaré los vasos comunicantes que se advierten en un análisis muy superficial de las personas participantes en las spin off y sus propias empresas. Pero no parece muy coherente con el espíritu de la creación de una spin off que por ejemplo sus consultores senior sean las personas que ocupan los puestos de dirección de una determinadas facultad o departamento de dicha facultad.

En conclusión, confundimos como muchas veces inversión con fabulación o imaginación, derecho y regulación con libertad de acción (o patente de corso), financiación con enriquecimiento, y compatibilizar con ausentarse “justificadamente” de alguna de las ocupaciones que legalmente nos corresponde desempeñar. Y tanta confusión puede llevar a un deterioro de la parte más débil, en este caso el alumnado universitario que al igual que un servidor en su día, aún podrán en el futuro disfrutar de asignaturas en las que la persona titular de la cátedra saluda al llegar y en el acto de graduación, donde las fechas de docencia se cambian en función de eventos deportivos o congresos, o donde las tutorías son residuales, a demanda y con confirmación sine die. Y el I+D+I…. y toda la transferencia que se esperaba obtener con la Ley de Ciencia pueda resultar sólo retributiva y para algunas personas privilegiadas.

Notas (XXVI) sobre la Ley 9/2017 (LCSP2017): “De concurso de acreedores, de administración concursal, de magia y algún trilero”

Por regla general, cuando más difícil es una materia, más artículos .bis, .ter, .quater, etc, nos encontraremos en la norma que la regula. Para posible ejemplo, un botón: la ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal.

Esta norma contiene tantos bis y ter como principios tenía Marx (Groucho). Porque el bis y el ter pueden/suelen suponer que el artículo originario no ha sido claro o puede tener otras interpretaciones o aplicaciones (interesadas a veces), y para no enmendar al legislador se le añaden matices y se abren ventanitas.

Pero a los efectos de la contratación pública, la situación concursal en cada modificación de la normativa de contratos de los últimos años ha sido regulada quizás con mayor amplitud y concreción, pero también matizada en función de la crisis de cada período (empresarial, bancaria, general, etc). ¿Ha supuesto más seguridad jurídica? Como siempre hacia el oeste de la Canda y el Padornelo, depende.

En plena crisis y con la normativa contractual del momento, la situación concursal alteraba la contratación pública sobre todo en fase de ejecución, atando a empresas y/o administraciones públicas a situaciones de auténtico disparate. Empresas que con ofertas en baja temeraria brutal para macroproyectos arriesgaban “los muebles” y se veían abocadas al concurso de acreedores (en ocasiones por exceso de aventura, en ocasiones por falta de liquidez de la AAPP y demora en los pagos, porque de todo ha habido).

También se producían situaciones en la que eran las administraciones públicas las que ante su falta de recursos o seguridad jurídica decidían suspender la ejecución de las obras, descuidaban la supervisión de las mismas, o decidían mantener a empresas cadáver como adjudicatarias a la espera de recibir un aval de la propia administración o de otra (avales fallidos en un porcentaje excesivo por falta de análisis real o estudio desinteresado de riesgos).

Por todo todo lo anterior podemos concluir que es una materia de la contratación pública muy sensible, y esencial en determinadas coyunturas económicas, que debe ser analizada.

1.- En primer lugar, ¿ha resuelto jurídicamente la nueva LCSP dichas situaciones? ¿o llega la norma algo tarde y a una situación económica diferente?

Para responder, conviene saber cuáles eran los “problemas” que se pretendían atajar. En principio, la normativa inmediatamente anterior, el TRLCSP, y el actual texto de la LCSP recogen con matices la configuración de la situación de concurso (más allá del régimen muy específico de la concesión) como:

  • supuesto prohibición de contratar en el artículo 71 (incluyendo la posibilidad del acuerdo extrajudicial de pagos como barrera a la imposición de prohibición)
  • causa de resolución del contrato en el artículo 211 y su aplicación en el artículo 212 (extensamente analizada y en particular para las concesiones de autopistas en el siguiente artículo de Isabel Fernandez Torres, profesora de derecho mercantil de la Universidad Complutense)
  • supuesto habilitante para la cesión del contrato en el artículo 214

En particular para este último caso de cesiones de contratos, la LCSP continúa exceptuando del requisito de que se haya ejecutado un 20% del importe del contrato para que sea posible la cesión, a aquellos supuestos en los que ésta se produce hallándose “el contratista en concurso aunque se haya abierto la fase de liquidación, o ha puesto en conocimiento del juzgado competente para la declaración del concurso que ha iniciado negociaciones para alcanzar un acuerdo de refinanciación, o para obtener adhesiones a una propuesta anticipada de convenio, en los términos previstos en la legislación concursal”. Todo ello con la finalidad de facilitar una vía de escape al supuesto/encerrona del concurso de una empresa “casi inmediatamente posterior” a la adjudicación de un contrato.

Podría criticarse que es demasiado amplia quizás esta batería de excepciones al requisito del 20% que abren la cesión a supuestos poco desarrollados legalmente y a conceptos jurídicamente muy indeterminados como “haber iniciado negociaciones”. Por cierto, cabe preguntarse y el Tribunal Supremo algo ha dejado entrever en las sentencias que indicaremos más adelante, ¿qué solvencia económica acreditada tenía o debía tener una empresa que entra en concurso tras resultar adjudicataria de un contrato con la Administración? O también cuestionar ¿qué análisis efectivo realizamos en las mesas y órganos de contratación de dicho requisito?

Fuera de los supuestos que recoge la LCSP, interesaría analizar aunque excede de la presente nota, las incidencias que la situación concursal y su comunicación puede provocar. Todavía en la actualidad la comunicación entre los Juzgados y tribunales y las distintas administraciones públicas lleva a retrasos “preocupantes” en el conocimiento de situaciones concursales y a discusiones (estériles en ocasiones) sobre la fecha de efectos de la notificación a una administración, que a estas alturas debería tener un canal único y verificable de comunicación con la Administración de Justicia.

A lo anterior se suma que las administraciones deberían ya disponer de los canales de comunicación internos que de forma inmediata trasladasen a sus expedientes dichas notificaciones e incidencias. La gestión de datos y la administración del siglo XXI, que dicen las personas sabias …

Por otra parte, también resulta esencial valorar la actuación o inactividad de las personas encargadas de la administración concursal en contratos públicos, que pueden suponer la viabilidad o no de las empresas, lastra en ocasiones la finalidad del concurso, que no es otra a priori que garantizar la viabilidad de una empresa.

En muchos casos, estas personas son especialistas en derecho mercantil, pero no es lo que más aplican. En otras ocasiones pueden ser sospechosamente “relacionables” con la empresa en concurso y/o las personas titulares de dichas empresas (la prensa está llena de supuestos dudosos o ya en sede judicial). En todo caso, su conocimiento, su experiencia, y su voluntad de colaboración son por tanto esenciales, y deberían ser elementos clave antes de elegir a la persona que resulta designada por unas listas y criterios que en ocasiones no ayudarán cuando deba asumir la gestión de contratos administrativos de gran relevancia.

2.- la jurisprudencia, los tribunales de recursos contractuales y juntas consultivas varias, ¿qué han decidido sobre un tema tan complejo?

Por dejar algunos enlaces de interés en unas breves notas, el Tribunal Supremo por ejemplo en una “reciente” sentencia de 2018 ha analizado en concreto la materia, si bien partiendo de un supuesto de hecho que aranca en 2007 (11 años de avatares judiciales no puede ser una justicia rápida ni eficaz para un contrato en ejecución, ejecutado, liquidado y ya reiterado seguro) con una normativa no vigente ya, pero de interesante análisis

En esta sentencia el TS determina la valoración que de la situación de insolvencia y la posible viabilidad o no de un adjudicatario puede realizar una Administración con los datos de los que dispone en el expediente (con el análisis de una posible insolvencia con 60 millones de euros de pasivo como “notoria o no” para la Administración). Y también analiza el momento en el que dicha información puede suponer la aplicación de una prohibición de contratar.

También el T.S. en sentencia de 2017 analiza la viabilidad de la adjudicación del contrato a una UTE, en la que una empresa integrantes se haya visto afectada por una situación sobrevenida de concurso con el análisis y cita además otras sentencias del TS en las que la ausencia de requisitos para las empresas integradas en una UTE sí que supuso que “decayese” la adjudicación.

Por último, conviene recordar que también la Junta Consultiva de Contratación del Estado en su informe 1/17, de 13 de julio, ya analizaba el efecto de la situación de concurso de acreedores en una UTE.

3.- Y los órganos de control y fiscalización, ¿qué armas tenemos (si necesitamos armarnos)?

Si nos ceñimos al contenido de los acuerdos de fiscalización limitada previa poco habrá que comprobar en las cesiones de contratos, en las resoluciones de los mismos por situación concursal, y nada que hablar de las prohibiciones de contratar (o de la ausencia de imposición de las mismas en supuestos que provocan sonrojo).

Sí habrá mucho que controlar, entre otros, en los supuestos de “excepción” al requisito de ejecución previa del 20% o de 1/5 parte siempre que debamos analizar la viabilidad o no, las negociaciones iniciadas o no, etc. Porque cabe preguntarse si es contenido de las funciones de control por ejemplo el verificar si existe un posible “conflicto de intereses” dentro de una administración cuando una consejería está a punto de adjudicar un contrato millonario y otra consejería valora conceder un aval también millonario. O también podríamos vernos tentados a analizar y en su caso enmendar los mecanismos que prevé la LCSP y cada administración para analizar y gestionar esos riesgos. En conclusión, ¿conoce o quiere conocer la mano derecha lo que planea la mano izquierda?

Vendrán otras crisis, y será recomendable por lo indicado que la gestión de situaciones concursales y la concesión de avales y ayudas/subvenciones estén suficientemente claras y delimitadas, y también que la comunicación entre unidades administrativas sea fluida y… que la ley de contratos sea más breve y sencilla.