Notas (XXVI) sobre la Ley 9/2017 (LCSP2017): “De concurso de acreedores, de administración concursal, de magia y algún trilero”

Por regla general, cuando más difícil es una materia, más artículos .bis, .ter, .quater, etc, nos encontraremos en la norma que la regula. Para posible ejemplo, un botón: la ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal.

Esta norma contiene tantos bis y ter como principios tenía Marx (Groucho). Porque el bis y el ter pueden/suelen suponer que el artículo originario no ha sido claro o puede tener otras interpretaciones o aplicaciones (interesadas a veces), y para no enmendar al legislador se le añaden matices y se abren ventanitas.

Pero a los efectos de la contratación pública, la situación concursal en cada modificación de la normativa de contratos de los últimos años ha sido regulada quizás con mayor amplitud y concreción, pero también matizada en función de la crisis de cada período (empresarial, bancaria, general, etc). ¿Ha supuesto más seguridad jurídica? Como siempre hacia el oeste de la Canda y el Padornelo, depende.

En plena crisis y con la normativa contractual del momento, la situación concursal alteraba la contratación pública sobre todo en fase de ejecución, atando a empresas y/o administraciones públicas a situaciones de auténtico disparate. Empresas que con ofertas en baja temeraria brutal para macroproyectos arriesgaban “los muebles” y se veían abocadas al concurso de acreedores (en ocasiones por exceso de aventura, en ocasiones por falta de liquidez de la AAPP y demora en los pagos, porque de todo ha habido).

También se producían situaciones en la que eran las administraciones públicas las que ante su falta de recursos o seguridad jurídica decidían suspender la ejecución de las obras, descuidaban la supervisión de las mismas, o decidían mantener a empresas cadáver como adjudicatarias a la espera de recibir un aval de la propia administración o de otra (avales fallidos en un porcentaje excesivo por falta de análisis real o estudio desinteresado de riesgos).

Por todo todo lo anterior podemos concluir que es una materia de la contratación pública muy sensible, y esencial en determinadas coyunturas económicas, que debe ser analizada.

1.- En primer lugar, ¿ha resuelto jurídicamente la nueva LCSP dichas situaciones? ¿o llega la norma algo tarde y a una situación económica diferente?

Para responder, conviene saber cuáles eran los “problemas” que se pretendían atajar. En principio, la normativa inmediatamente anterior, el TRLCSP, y el actual texto de la LCSP recogen con matices la configuración de la situación de concurso (más allá del régimen muy específico de la concesión) como:

  • supuesto prohibición de contratar en el artículo 71 (incluyendo la posibilidad del acuerdo extrajudicial de pagos como barrera a la imposición de prohibición)
  • causa de resolución del contrato en el artículo 211 y su aplicación en el artículo 212 (extensamente analizada y en particular para las concesiones de autopistas en el siguiente artículo de Isabel Fernandez Torres, profesora de derecho mercantil de la Universidad Complutense)
  • supuesto habilitante para la cesión del contrato en el artículo 214

En particular para este último caso de cesiones de contratos, la LCSP continúa exceptuando del requisito de que se haya ejecutado un 20% del importe del contrato para que sea posible la cesión, a aquellos supuestos en los que ésta se produce hallándose “el contratista en concurso aunque se haya abierto la fase de liquidación, o ha puesto en conocimiento del juzgado competente para la declaración del concurso que ha iniciado negociaciones para alcanzar un acuerdo de refinanciación, o para obtener adhesiones a una propuesta anticipada de convenio, en los términos previstos en la legislación concursal”. Todo ello con la finalidad de facilitar una vía de escape al supuesto/encerrona del concurso de una empresa “casi inmediatamente posterior” a la adjudicación de un contrato.

Podría criticarse que es demasiado amplia quizás esta batería de excepciones al requisito del 20% que abren la cesión a supuestos poco desarrollados legalmente y a conceptos jurídicamente muy indeterminados como “haber iniciado negociaciones”. Por cierto, cabe preguntarse y el Tribunal Supremo algo ha dejado entrever en las sentencias que indicaremos más adelante, ¿qué solvencia económica acreditada tenía o debía tener una empresa que entra en concurso tras resultar adjudicataria de un contrato con la Administración? O también cuestionar ¿qué análisis efectivo realizamos en las mesas y órganos de contratación de dicho requisito?

Fuera de los supuestos que recoge la LCSP, interesaría analizar aunque excede de la presente nota, las incidencias que la situación concursal y su comunicación puede provocar. Todavía en la actualidad la comunicación entre los Juzgados y tribunales y las distintas administraciones públicas lleva a retrasos “preocupantes” en el conocimiento de situaciones concursales y a discusiones (estériles en ocasiones) sobre la fecha de efectos de la notificación a una administración, que a estas alturas debería tener un canal único y verificable de comunicación con la Administración de Justicia.

A lo anterior se suma que las administraciones deberían ya disponer de los canales de comunicación internos que de forma inmediata trasladasen a sus expedientes dichas notificaciones e incidencias. La gestión de datos y la administración del siglo XXI, que dicen las personas sabias …

Por otra parte, también resulta esencial valorar la actuación o inactividad de las personas encargadas de la administración concursal en contratos públicos, que pueden suponer la viabilidad o no de las empresas, lastra en ocasiones la finalidad del concurso, que no es otra a priori que garantizar la viabilidad de una empresa.

En muchos casos, estas personas son especialistas en derecho mercantil, pero no es lo que más aplican. En otras ocasiones pueden ser sospechosamente “relacionables” con la empresa en concurso y/o las personas titulares de dichas empresas (la prensa está llena de supuestos dudosos o ya en sede judicial). En todo caso, su conocimiento, su experiencia, y su voluntad de colaboración son por tanto esenciales, y deberían ser elementos clave antes de elegir a la persona que resulta designada por unas listas y criterios que en ocasiones no ayudarán cuando deba asumir la gestión de contratos administrativos de gran relevancia.

2.- la jurisprudencia, los tribunales de recursos contractuales y juntas consultivas varias, ¿qué han decidido sobre un tema tan complejo?

Por dejar algunos enlaces de interés en unas breves notas, el Tribunal Supremo por ejemplo en una “reciente” sentencia de 2018 ha analizado en concreto la materia, si bien partiendo de un supuesto de hecho que aranca en 2007 (11 años de avatares judiciales no puede ser una justicia rápida ni eficaz para un contrato en ejecución, ejecutado, liquidado y ya reiterado seguro) con una normativa no vigente ya, pero de interesante análisis

En esta sentencia el TS determina la valoración que de la situación de insolvencia y la posible viabilidad o no de un adjudicatario puede realizar una Administración con los datos de los que dispone en el expediente (con el análisis de una posible insolvencia con 60 millones de euros de pasivo como “notoria o no” para la Administración). Y también analiza el momento en el que dicha información puede suponer la aplicación de una prohibición de contratar.

También el T.S. en sentencia de 2017 analiza la viabilidad de la adjudicación del contrato a una UTE, en la que una empresa integrantes se haya visto afectada por una situación sobrevenida de concurso con el análisis y cita además otras sentencias del TS en las que la ausencia de requisitos para las empresas integradas en una UTE sí que supuso que “decayese” la adjudicación.

Por último, conviene recordar que también la Junta Consultiva de Contratación del Estado en su informe 1/17, de 13 de julio, ya analizaba el efecto de la situación de concurso de acreedores en una UTE.

3.- Y los órganos de control y fiscalización, ¿qué armas tenemos (si necesitamos armarnos)?

Si nos ceñimos al contenido de los acuerdos de fiscalización limitada previa poco habrá que comprobar en las cesiones de contratos, en las resoluciones de los mismos por situación concursal, y nada que hablar de las prohibiciones de contratar (o de la ausencia de imposición de las mismas en supuestos que provocan sonrojo).

Sí habrá mucho que controlar, entre otros, en los supuestos de “excepción” al requisito de ejecución previa del 20% o de 1/5 parte siempre que debamos analizar la viabilidad o no, las negociaciones iniciadas o no, etc. Porque cabe preguntarse si es contenido de las funciones de control por ejemplo el verificar si existe un posible “conflicto de intereses” dentro de una administración cuando una consejería está a punto de adjudicar un contrato millonario y otra consejería valora conceder un aval también millonario. O también podríamos vernos tentados a analizar y en su caso enmendar los mecanismos que prevé la LCSP y cada administración para analizar y gestionar esos riesgos. En conclusión, ¿conoce o quiere conocer la mano derecha lo que planea la mano izquierda?

Vendrán otras crisis, y será recomendable por lo indicado que la gestión de situaciones concursales y la concesión de avales y ayudas/subvenciones estén suficientemente claras y delimitadas, y también que la comunicación entre unidades administrativas sea fluida y… que la ley de contratos sea más breve y sencilla.

Gestión y control de subvenciones (I): “Análisis de riesgos y big data con un supuesto teórico/práctico”

No sólo de contratación vive la intervención. Por eso es recomendable de vez en cuando cambiar el menú para continuar analizando sectores de interés. Si puede ser, desde un punto de vista práctico.

Por razones de coincidencia o curiosidad que no necesitan justificación, he elegido una entidad de un sector particularmente “pujante” en la actualidad, la atención sociosanitaria, que ya había comentado en otras notas y que entiendo que requiere tanta financiación (cada vez más) como un control adecuado.

Esta entidad, denominada Solidaridad intergeneracional (que es un concepto en sí misma pero también una asociación sin ánimo de lucro) y siempre partiendo de un análisis de la información publicada por los organismos públicos, aúna en su actividad algunos de los puntos de mayor interés para un adecuado análisis de riesgos en el ámbito de las subvenciones y ayudas de las Administraciones públicas:

  1. incremento exponencial de financiación pública en los últimos años (datos obtenidos de la Base de datos nacional de subvenciones – BDNS)
  2. actividades de divulgación pero también actividades formativas (en su modalidad on line y con la posible obtención/preparación/convalidación de certificados)
  3. aparente actividad expansiva y capacidad de respuesta para todos los ámbitos del sector sociosanitario de mayor “vulnerabilidad” (personas mayores, personas con discapacidad, infancia, etc)
  4. expansión “quizás vertiginosa” en el ámbito estatal con numerosas “delegaciones”
  5. actividad intensiva en el ámbito rural de menor población
  6. incorporación de nuevas tecnologías (app, bolsa de empleo, etc)

Debo remarcar que se trata de un análisis práctico que no prejuzga actuaciones de la citada organización/empresa ni de las personas integrantes. No atribuye mayor responsabilidad ni por supuesto imputa irregularidad alguna más allá de las que pudiera atribuir el órgano y/o administración competente de acuerdo con los procedimiento legalmente fijados.

Pero como veremos, es aparentemente grande, recibe subvenciones de elevado importe, y por ello es un buen ejemplo de trabajo y análisis en unas breves notas que agruparemos en puntos fundamentales.

1.- Big data y sus uso para el análisis de riesgos en la gestión y control de ayudas. La BDNSy el ¿tanto dato para qué?

El big data como expresión técnica está más que analizado por personas con conocimientos y experiencia, por lo que su aplicación práctica puede partir de un análisis de la información que contiene el instrumento de datos más interesante en la actualidad que es la Base de datos nacional de subvenciones. Creada por la modificación del artículo 20 la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de subvenciones que llevó a cabo la Ley 15/2014, de 16 de septiembre, de racionalización del Sector Público y otras medidas de reforma administrativa. Es por ello un instrumento alimentado por todas las administraciones públicas (aunque aún con algunas reticencias y falta de información) que a los efectos de nuestro análisis permite en 2 minutos obtener la siguiente información de la entidad indicada para el período 2016-2018.

En 2016 recibió un total de 357.986,14 euros, siendo la Administración General del Estado el principal concedente. Es un importe nada desdeñable de ayuda estatal, con sólo 5 administraciones que aparecen en la base de datos como concedentes.

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Pero nada comparado con el crecimiento de los dos años siguientes. ¿Podrían imaginarse que una empresa privada multiplicase por cuatro sus ingresos, no ya de subvenciones públicas, sino de cualquier tipo en un período de 2 años? Sería un éxito rotundo. Es más, si fuese pasar de 1.000 a 4.000 euros no despertaría interés, pero pasar de 350.000 a más de 1,5 millones de euros en subvenciones con la participación de la mayoría de administraciones autonómicas requiere seguramente un análisis.

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Ese análisis, desde el punto de vista de gestión y control, debe ser un análisis de riesgos, porque una entidad que gestiona más de 250 millones de las antiguas pesetas en subvenciones debe haber hecho algo muy importante y debe ser objeto de control exhaustivo por la relevancia que tiene en Comunidades Autónomas como Castilla y León o Andalucía, donde ha pasado de ser irrelevante a obtener ayudas por importe de 400.000 euros y 240.000 euros respectivamente.

Esta es la relevancia de la BDNS y del big data. Permite la visión en ámbito estatal de las cifras de ayuda pública, da transparencia, y alerta del posible del riesgo que conlleva su gestión. Pero también demuestra sus limitaciones, por ejemplo por no contener en la actualidad una sección de perfil “personal de las AAPP” que acumule los datos de facturas justificativas de ayudas que permita un rápido de control de “duplicidad” en la presentación y revisión de la justificación de ayudas a distintas administraciones (facturas individuales y porcentaje de imputación, un par de datos bastante sencillos)

2.- ¿Cómo relacionar la información? La actividad de gestión y relación de datos, la Edad de Piedra antes de llegar a la Edad de la “Inteligencia artificial y la robotización de procesos”.

La información y su tratamiento es el oficio estrella del recientemente iniciado siglo XXI. Nos lo recuerdan las redes sociales y las actividades de formación recurrentemente. Pero mientras no nos sustituya R2D2, en la gestión y control de subvenciones es posible un análisis de datos que permite ahondar en nuestro supuesto práctico. Sin entrar en profundidad por razones de extensión de las notas, podemos ver a qué se dedica la entidad analizada.

En su web http://solidaridadintergeneracional.es/ uno concluye claramente que se dedica a todo (o podría hacerlo):

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Si uno se adentra en la información que contiene la web verá mucho de “repositorio” de convocatorias de ayudas o actividades formativas, enlaces variados a otras webs o noticias del sector/es, una bolsa de empleo, un área de formación on line, etc, etc. “Todo, todo, todo” como el padre de aquel conocido y ya antiguo anuncio. Hasta una app propia como nos recuerda reiteradamente su web y cuyas descargas aún son limitadas.

Con esta “información” y tratándose de una entidad prestadora de servicios sociales, podemos acudir a la información de por ejemplo la Comunidad Autónoma de Galicia en su Registro de entidades prestadoras de servicios sociales con las siguientes conclusiones aparentes y salvo “prueba en contrario”:

  • La entidad no cuenta con programas ni centros dados de alta en la Comunidad Autónoma.
  • Desde 2014 a la actualidad la memoria anual que se incorporar no contiene variaciones muy relevantes en su actividad “objetiva” (actualmente se centra en una campaña general de difusión de ámbito estatal y la información y trámites que se contiene en su web)

Sin embargo su expansión con delegaciones y “fichas” (que uno no acierta a saber si son actividades de formación o la asunción integral de servicios de ayuda en el hogar en múltiples concellos) es muy “interesante”:

a.- dispone de convenios vigentes con 4 asociaciones vecinales y al menos una veintena de concellos (el 75% de entre 1.000 y 1.500 habitantes) que no he podido verificar en sus las webs oficiales que relaciono en la siguiente imagen por si alguna persona quiere cotejar:

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b.- Dispone de una treintena de “delegaciones” en la Comunidad con poblaciones como Xinzo de Limia o Ribadavia en las que sin perjuicio de su tamaño se señalan 2 delegaciones.

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Y en este punto el big data y la curiosidad deben alertar también a la persona que gestiona el registro, pero también al gestor de programas y ayudas. Y también al órgano de control. Más allá de la naturaleza jurídica del término “delegación”, su incidencia en la obtención de ayudas por tener en cuenta la expansión de una entidad, su capacidad para llegar a una parte mayor de la ciudadanía, hace recomendable analizar la naturaleza de las delegaciones que este registro “público” contiene.

Eligiendo un par de ellas por cada provincia, y con la ayuda de un instrumento de control bastante útil como “google maps”, uno puede comprobar que existen despachos de abogacía, gabinetes de psicología, etc, pero también bajos aparentemente sin actividad o que por su estado parece un posible error del “domicilio” indicado por la entidad para varios de ellos.

3.- En conclusión, 10 minutos de análisis de riesgo y la ausencia de inteligencia artificial más allá de la que se pueda disponer por la experiencia profesional, permiten tener datos objetivos para decidir sobre la naturaleza y actividades de una entidad que puede ser la que valoremos para la concesión de un proyecto, la firma de un convenio, o la adjudicación de un contrato. Lo que sí está claro es que el incremento de volumen de ayudas recibido recomienda un análisis concienzudo para que el dinero público obtenga el mayor impacto posible en la mejora de la situación de los sectores destinatarios últimos de dicha financiación.