Notas (XXIV) sobre la Ley 9/2017 (LCSP2017): «Contratación del gasto farmacéutico y su control… ¡que viene la AIReF!»​

Hay asuntos que invitan a opinar desde un primer momento, más aún cuando los titulares de la semana provocan cierto asombrosonrojo,…, a quienes participamos del control diario de los presupuestos de las Administraciones Públicas.

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Superado el impacto de los titulares, el gasto farmacéutico supondría en primer lugar analizar cuestiones socioeconómicas demasiado relevantes para esta nota como son la existencia de una sociedad con una población mayor en continuo ascenso, con un consumo de medicamentos (y automedicación) en ascenso, un sector empresarial innovador pero con unos costes y beneficios en continuo «análisis de rentabilidad», desabastecimientos varios (en ocasiones a investigar…), copago sí o no, etc.

Además, desde el punto de vista de la contratación pública y su control se trata de un sector de vital relevancia porque tiene legalmente prevista «desde siempre» la naturaleza de crédito ampliable en la normativa presupuestaria estatal y autonómica. Por ejemplo, el artículo 64 del texto refundido de la Ley de Régimen Financiero y presupuestario de Galicia, aprobado por el Decreto Legislativo 1/1999, de 7 de octubre (en la línea del artículo 54 de la Ley General presupuestaria 47/2003 aunque obviamente en la actualidad no recoja dicho gasto porque no lo asume) confirma la excepción al «límite de gasto/límite de crédito» consignado en los presupuestos anuales al señalar como ampliables los gastos «destinados al pago de productos farmacéuticos procedentes de recetas médicas». Esta previsión garantiza el crédito… y probablemente garantiza también el interés del sector en ocasiones en «cargar» la factura, y consecuentes tensiones que ello puede provocar.

Pero según iban golpeando los titulares de esta semana, la idea de estas notas ha sido plasmar de forma sucinta de dónde viene el control realizado por la AIREF, esa entidad que esta semana ha arrebatado la «pole de las siglas» en el sector público a las Oirescon… pero sólo esta semana y hasta que aparezca un nuevo ente.

Para empezar debo decir que parto de que este artículo aportará seguramente poco al análisis de la nueva LCSP, pero espero que ponga algo de claridad en cómo se pueden hacer las actividades del control de la contratación y el gasto, y quizás abra un debate sobre los controles y quién los ejerce, como ente, porque las personas que lo integran tienen sus responsabilidades también claramente establecidas.

1.- Pero… ¿qué es la AIReF? Además de otro acrónimo para la colección…

La Autoridad independiente de responsabilidad fiscal es un ente de derecho público creado en 2013 como una de las exigencias de la Comisión Europea (en particular de la Directiva 2011/85 UE del Consejo) para atravesar con garantías la crisis del momento y las sucesivas crisis con una mayor garantía de control sobre los gastos e ingresos del sector público (garantizando el principio de estabilidad presupuestaria). Creada por Ley Orgánica 6/2013, de 14 de noviembre, con los fines genéricos de evaluación continua del ciclo presupuestario, del endeudamiento público, y análisis de las previsiones económicas. La persona que ocupa la presidencia del ente es nombrado por el Consejo de Ministros a propuesta de la persona titular del ministerio competente en materia de hacienda y AAPP con la aceptación de la mayoría absoluta del Congreso (interesante requisito en un escenario como el actual de ausencia de mayorías absolutas).

Pero destaca aún más su régimen particular de financiación que el artículo 11 denomina «las tasas de supervisión que se determinen mediante Ley y los precios públicos por estudios«, que buscaba garantizar una financiación y autonomía al margen de presiones de poderes públicos y privados, y que alguna persona en alguna administración ha rebautizado con el humor que ello pueda implicar como «el impuesto revolucionario».

2.- El ente público está claro pero ¿quién coordina y realiza materialmente estos informes?

En este punto es dónde merece la pena destinar unos minutos de análisis y lectura. Dejando el régimen general de personal del ente público, los «informes de revisión de gasto» como siempre que se realiza un control por la Administración, podemos optar con carácter general por dos posibilidades: ejecución con medios propios o externalización de todo o parte del trabajo.

En este punto, y con una pequeña revisión del perfil de contratante del ente y de la información en su web (¡viva la #transparencia!) el análisis del gasto farmacéutico por la AIReF publicado recientemente y los que vendrán este año 2019 se están desarrollando de acuerdo con los siguiente trámites y sus particularidades:

1º.- El acuerdo del Consejo de Ministros por el que se aprueba el plan de acción y el encargo a AIReF de las actuaciones: Para el gasto farmacéutico dicho acuerdo es de 26 de enero de 2018.

2º.- Una contratación pública de los trabajos de revisión: en la actualidad por ejemplo se encuentra en trámite la contratación de la fase 2 del análisis del gastos sanitario/hospitalario por un valor estimado de 875.000 euros (perfil de contratante de AIReF)

3º.- Una contratación de los puestos de coordinación/gerencia de los trabajos para la segunda fase de revisión del gasto hospitalario (porque la 1ª fase es la presentada en fechas recientes). Si bien para la revisión de gasto de subvenciones públicas se realizó un contrato de servicios para el de control de gasto farmacéutico en 2019 la decisión de la AIREF fue contratar al personal que coordinaría y dirigiría los trabajos.

La decisión de realizar 3 contratos laborales temporales de 24 meses para dirigir un proyecto como el indicado podría ser de inicio discutible. La experiencia de los órganos de control externo e interno en la dirección de dichos trabajos debería haber invitado a asumir con personal propio esas funciones (con personal de OCEX o intervenciones generales con experiencia más que acreditada en el área de control sanitario). Es más, el procedimiento de selección (accesible en la web de AIReF) resulta ciertamente discutible siguiendo los estándares de contratación de personal en las AAPP (informes de OCEX, Tribunal de Cuentas, etc) con una ponderación de los criterios de selección basado en:

  • 1ª fase eliminatoria: méritos profesionales (20 puntos) y de formación (5 puntos) para un total de 25 puntos.
  • 2ª fase eliminatoria: denominada oposición pero que comprende únicamente una entrevista cuya puntuación máxima, 50 puntos, duplica la puntuación de la primera fase y a priori podría subjetivizar totalmente la selección del personal

Resulta también destacable que de las 3 plazas convocadas, una de experto en gestión hospitalaria y dos de responsable del proyecto, las dos últimas tengan una jornada laboral de 30 horas semanales (un 75% de la jornada ordinaria que fija la AIReF) con una retribución por puesto de 60.000 euros anuales (¿brutos? aunque nada señala la convocatoria).

Con estos requisitos iniciales, sólo un candidato optó definitivamente al puesto de experto (un candidato adicional no fue admitido por non cumplir los requisitos previos), y tan sólo cuatro personas se presentaron a las dos plazas de responsables de proyectos con jornada reducida. Las dos personas que accedieron a los puestos, con las más altas puntuaciones en la fase de entrevista que resultó definitiva, parece deducirse que son las dos personas que en 2018 fueron contratadas bajo la modalidad de contrato menor de servicios con el objeto «Servicio de coordinación y control de los consultores externos del proyecto XXX» (de acuerdo siempre con la información de contratación del perfil de contratante de la AIReF). Dichos contratos menores se realizaron además por un importe idéntico, IVA excluido, de 17.950 euros (recordemos que el límite del contrato menor estaba en 2018 y está actualmente en 18.000 euros) y dichos contratos tuvieron una duración de 10 meses desde febrero de 2018 a diciembre de 2018, por lo que finalizaron 2 meses antes de que se convocaran las plazas de personal laboral temporal y se desarrollase el proceso selectivo.

En conclusión, no es que el informe de revisión del gasto sea lo de menos, es que en este supuesto concreto las personas que asumimos a diario el control de lo público intentamos analizar los informes y noticias de forma estricta y con toda la documentación. Todo ello exige tener en cuenta el contenido de los extensos informes (que al menos yo siempre leo empezando por el final…), las personas que recibirán la información (sean técnicas o no, medios de prensa, etc), y la defensa del interés general de quién los emite. Siempre desde el punto de vista material, pero también formal. Y esto, y es sólo una opinión, también es análisis del contenido y cumplimiento de la LCSP y del gasto farmacéutico y su control.

Notas (XXI) sobre la Ley 9/2017 (LCSP2017): «Contratar gastos electorales, temporada de caza de votos y el gobierno en funciones»​

Con más días de gobierno en funciones en los últimos tres años que de lluvia, y a pocas semanas de tres procesos electorales, puede resultar de interés aclarar brevemente qué se puede contratar y cuáles son las problemáticas más habituales que la nueva ley «parece» no haber acotado, a pesar de la relevancia presupuestaria que pueden llegar a alcanzar dichos gastos, no ya por la contratación en sentido estricto de las administraciones públicas, sino también por las subvenciones recibidas por los distintos grupos políticos y la contratación o uso que hacen de dicha financiación pública.

Cuando se tramitaba la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno, en su fase de aportación por la ciudadanía más de uno aportó al artículo 2 un literal mucho más amplio que finalmente se recogió parcialmente en el artículo 3 de la Ley. Los partidos políticos, las asociaciones subvencionadas mayoritarimente por administraciones públicas,… debían estar sujetas a iguales obligaciones de transparencia que las Administraciones Públicas. No entraron «en el todo» pero al menos sí parcialmente.

Más clara en la inclusión de partidos políticos y organizaciones sindicales, etc, en el ámbito subjetivo de la Ley 9/2017, pero en términos muy laxos en cuanto a su sujeción ha resultado el artículo 3.4 de dicha ley. Sujeción sí, pero sólo para los contratos SARA y en cuanto al respeto de los principios básicos de la ley. Un claro «sí pero no». De las entidades financiadas mayoritariamente la letra j) permite estirar la ley como un chicle, pero la interpretación no llega a todas las entidades que deberían cumplir no ya los principios, sino íntegramente la ley de contratos (y su principio de integridad…), en particular por tener su viabilidad condicionada por los fondos públicos. Pero ese es otro debate.

1.- Los gastos electorales y su fiscalización. La emergencia y la urgencia sobrevenida, la falta de planificación y el posible poco interés en planificar.

La relevancia de la contratación pública ha vuelto a los titulares de prensa con la decisión del gobierno, en concreto del Ministerio del Interior de contratar por «emergencia» los gastos de «los servicios, los suministros y las demás prestaciones vinculadas a la convocatoria electoral». Su consulta a la Junta Consultiva del Estado ha sido un ejemplo de informe ad hoc cuando menos «poco edificante». En un informe de 12 páginas de las que 8 recogen la consulta del Ministerio, una página reproduce el artículo 120 de la ley, y las otras tres citan una resolución del Tribunal de Recursos Central del año 2017, la Junta Consultiva se ha pronunciado sobre un asunto concreto (respuesta a lo concreto que otras juntas consultivas no realizan) para amparar una emergencia que la lógica de un adelanto electoral parece hacer obligada casi siempre, pero no para todos los gastos y contrataciones de dicho proceso electoral.

Es cierto, escaso margen de tiempo y emergencia parecen ir de la mano. Pero emergencia para todos los procesos de licitación y para todos los gastos electorales desde esa fecha a la de celebración de las elecciones es algo que deberá valorar la intervención delegada del Ministerio del Interior en estas semanas teniendo sobre todo presente el apartado 2 del artículo 120 «Las restantes prestaciones que sean necesarias para completar la actuación acometida por la Administración y que no tengan carácter de emergencia se contratarán con arreglo a la tramitación ordinaria regulada en esta Ley«, porque la solicitud en la consulta era demasiado amplia, y el informe de la Junta es como ya señalamos «ad hoc», y no vinculante.

Por otra parte, para la fiscalización de los gastos electorales, sendas resoluciones publicadas en el BOE de 4 abril detallan el criterio del Tribunal de Cuentas para la fiscalización de las elecciones generales y para las elecciones locales, autonómicas y europeas. Dichas resoluciones son aplicables a los gastos electorales de los partidos políticos,… pero debemos tener en cuenta que en tiempos electorales no sólo los gastos de los partidos son relevantes. En todo caso, se recogen una serie de criterios tendendes a definir qué incluir y qué no como gastos electorales en orden a cumplir con los límites legales (para no caer en el «riesgo» analizado de forma muy clara por Antonio Arias Rodriguez en este artículo de su web fiscalizacion.es).

2.- El gobierno en funciones y su competencia para contratar (sea en la Administración del Estado o en un municipio de doscientos habitantes).

La ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno, en su artículo 21 que constituye por sí solo el capítulo IV señala que el gobierno en funciones «limitará su gestión al despacho ordinario de los asuntos públicos, absteniéndose de adoptar, salvo casos de urgencia debidamente acreditados o por razones de interés general cuya acreditación expresa así lo justifique, cualesquiera otras medidas«

En primer lugar, una duda o cuestión a discutir y legislar: la noche electoral nace un gobierno en funciones, pero en período electoral ¿no es ya un gobierno en funciones? La temporada de caza de votos que se inicia con la decisión de una convocatoria electoral, ¿no debería en la actualidad ser objeto de regulación y limitación de la capacidad de contratar? En particular con la repercusión que determinados gastos y actuaciones puede obtener en tan sólo minutos (su mero anuncio en las redes sociales), aunque su eficacia se demore en el tiempo o nunca llegue a producirse. La publicidad de planes de obras, la convocatoria de planes de ayudas,… ¿no son gastos electorales semanas antes de las elecciones?

A pequeña escala, en cualquier municipio la coincidencia en las semanas previas a votar de una convocatoria de actividades de ocio gratuitas para personas mayores y familias, etc, ¿no deberían tener las mismas limitaciones que la normativa y jurisprudencia aplican al gobierno «caído» en la noche electoral?

El artículo 50 de la Ley Orgánica 5/1985, de 19 de junio, del Régimen Electoral General (LOREG) debería ser la guía de contratación a seguir en las semanas anteriores a las elecciones. Más allá de la publicidad institucional que permite a los gobiernos convocantes su apartado 1 durante el período electoral para fomentar la participación en el voto, los siguientes apartados bien podrían incorporarse a la Ley de contratos por su contenido y limitaciones: prohibido publicitar los logros obtenidos, inaugurar, anunciar futuros proyectos o planes, etc.

3.- Programar y planificar siempre, sea el gobierno en funciones o el gobierno camino de estar en funciones.

Frente a la obligación de publicar un plan sólo de contratos SARA (o de todos si se prefiere), la ley es clara en su artículo 28, al limitar en el apartado primero la capacidad para contratar de forma categórica: «no podrán celebrar otros contratos que aquellos que sean necesarios para el cumplimiento y realización de sus fines institucionales». El reparo de un órgano interventor en estas fechas podría limitarse a indicar que el gasto propuesto no es necesario, dado que objetivamente no lo será.

Podríamos también discutir como ya dejamos indicado en el apartado anterior sobre la competencia de un grupo de gobierno local, autonómico o estatal para contratar según que prestaciones a un mes de las elecciones. Por poner ejemplos diversos, ¿es competente para contratar una campaña publicitaria de un plan de empleo que está sólo inicialmente detallado? ¿para contratar la dirección de obra de un pabellón con piscinas para el que no dispone de financiación el ayuntamiento? ¿Para organizar la fiesta de la juventud?¿para hacerlo 6 meses antes de lo que venía siendo costumbre?¿para ser el primer año en el que las personas que participen lo hagan gratis?

A ello debemos sumar la finalidad perseguida por el apartado 4 del artículo 28 de la previa planificación y programación anual o plurianual de la actividad contractual. Un año y medio después de su publicación en el BOE, parece que ya se ha comprendido su finalidad última (primeras notas por el mes de marzo). Ya sólo falta aplicarlo en su integridad.

Ceñirlo a la publicación de los contratos SARA sería limitar su tenor literal que habla de la «obligación» de programar toda su actividad (sin perjuicio de publicar su plan sólo de contratos SARA).