Notas (XX) sobre la Ley 9/2017 (LCSP2017): “Un año de balas de fogueo y la aparición de la OIReScon ¿apretando la soga a las pymes?”​

Con el año de vigencia de la LCSP ya podemos concluir que esta ley sólo tiene un artículo: el magnífico y omnipresente artículo 118. Aquí podría finalizar el análisis de este primer año. Sólo existe ese artículo y en el BOE no encontraremos más, no habrá otro análisis de relevancia, otro foro ardiendo que no nombre el 118. Es más, si lo repites 3 veces seguidas puedes viajar en el tiempo.

Por si fuese poco dentro de este primer año ha aparecido al fin para celebrar el cumpleaños la Oficina independiente de Regulación y Supervisión de la Contratación (OIReScon en un afán por “simplificar” denominaciones y crear marca). Poco importa la organización territorial del Estado, la distribución de competencias de la Constitución, la seguridad jurídica, la falta de recursos técnicos de los pequeños municipios, las carencias de formación un año después de la entrada en vigor,…

Este órgano que regula el artículo 332 de la LCSP, dentro del capítulo III “Órganos consultivos”, en su primera actuación, la Instrucción 1/2019, ha decidido nada menos que atajar el problema de los contratos menores e incluir un apartado VII “Obligatoriedad” en el que indica que:

La presente Instrucción será obligatoria para todos los órganos de contratación del sector público del Estado y deberá ser tenida en cuenta para la tramitación del expediente”.

En primer lugar, ¿dónde está la novedad de este órgano? Conviene decir que este modelo de actuación no es nuevo.

Para los que hemos trabajado durante años en auditoría del sector público con/contra los servicios de la Comisión Europea, ya hemos sufrido actuaciones análogas que hemos criticado siempre. El trabajo se hacía siguiendo la normativa y la interpretación de las directivas y la dudosa trasnposición realizada cuando de repente se publicaban en una web o te llegaba por conducto oficial (el mail de algún compañero/a con más contactos) la publicación de unas Orientaciones COCOF y era la hora de baile de criterios y correcciones financieras que te convertían en un intocable de Eliot Ness. La Ley no decía nada por estar en ocasiones “incorrectamente” redactada, las directivas no eran claras pero había unas Orientaciones (guidelines). En el nuevo MFC la Comisión Europea ha recogido en Decisiones el contenido de muchas de estas orientaciones por razones de la más pura seguridad jurídica.

Pero no sólo en la Unión Europea, también el Estado copió el modelo antes de la actuación de la OIReScon. En los pasos iniciales de la Ley 20/2013, de 9 de diciembre, de garantía de la unidad de mercado (LGUM), el Estado creó un sistema de recursos pero también un número de órganos colegiados atribuidos de competencias más o menos definidas (el Consejo para la unidad de Mercado, el Comité para la mejora de la Regulación,…) que te citaban para reuniones en Madrid (videoconferencias 100% ya….) para unificar criterios, imponer líneas de actuación, recomendar o imponer modificaciones legislativas, etc. Los servicios del Consejo y del Comité (según el modelo de las visitas y reuniones de la Comisión Europea) en los que se integraba personal de la Abogacía del Estado y de los ministerios competentes para establecer o unificar criterio.

Leer el artículo 332 y las competencias atribuidas a este órgano, es descubrir claramente ese origen, esa naturaleza en ocasiones difusa pero sobre todo claramente adquirida de los órganos citados: “(…) de detectar incumplimientos específicos o problemas sistémicos” que son claramente los errores aleatorios o sistémicos en terminología comunitaria.

En segundo lugar, ¿puede este órgano legislar, crear normativa “ex novo”?

Más allá de las sesudas interpretaciones de constitucionalistas y administrativistas, habrá opiniones para todos los gustos, pero no puede. Evidentemente no. Y lo ha hecho, aunque haya sido “Sin Querer” (como el club decano de fútbol aficionado de A Coruña). Porque cuando este órgano crea y exige un “procedimiento” con solicitud de 3 ofertas para los contratos menores está legislando, está exigiendo un procedimiento que no recoge el artículo 118 de la Ley. Que podría haber recomendado, pero que no puede exigir.

Entre sus competencias la letra d del apartado 7 del artículo 332 empieza “Podrá aprobar instrucciones fijando las pautas de interpretación y de aplicación de la legislación de la contratación pública, así como elaborar recomendaciones generales o particulares a los órganos de contratación, si de la supervisión desplegada se dedujese la conveniencia de solventar algún problema, obstáculo o circunstancia relevante a los efectos de dar satisfacción a los fines justificadores de la creación de la Oficina”. Su interpretación de los contratos menores tiene cabida en su capacidad para recomendar, pero no para instruir a nadie.

Lo anterior sin perjuicio de que el propio apartado afirma que dichas instrucciones y recomendaciones deben nacer de la “supervisión desplegada”. Sin negar la experiencia y capacidad de las personas integradas en dicho órgano, la breve existencia del órgano no permite acreditar el despliegue de ninguna supervisión previa que haya llevado a su primera instrucción.

Por último en este segundo punto, la letra indicada ampara la redacción del apartado VII de la instrucción al indicar que “serán obligatorias para todos los órganos de contratación del Sector público del Estado”. Si bien la primera versión de la instrucción hablaba del sector público estatal, una segunda versión (publicada sin más) corregía el término por el que figura en la ley. Si bien hay interpretaciones que ven un alcance mayor de dicho cambio para indicar que resulta aplicable o no a sector autonómico y/o local, me inclino y prefiero pensar que se buscaba una coherencia con el texto legal. Porque este término de sector público del Estado sólo aparece UNA vez en la ley. Y no por ello el resto de la ley deja de aplicarse a las Comunidades Autónomas y entidades locales cuando recoge reiteradamente sector público estatal.

Por lo anterior, más allá de la referencia al artículo 6 de la Ley 40/2015, analizada de forma prolija estos días, y de que quizás pueda resultar interesante analizar la mención “sector público del Estado” desde el punto de vista de Contabilidad Nacional y SEC 2010, desde el punto de vista estricto de intervención y al amparo del principio de legalidad, las instrucciones a aplicar son las que emita la Intervención General competente, tal y como indica el art. 96 del Decreto legislativo 1/1999, de 7 de octubre, para la Comunidad Autónoma de Galicia y reproducen en sus caso las distintas normas presupuestarias aplicables a las Administraciones Públicas (“La función interventora se ejercerá conforme a los principios de autonomía funcional, ejercicio desconcentrado, jerarquía interna y actuación contradictoria”).

En consecuencia el análisis y los reparos a los expedientes “deberán ser motivados con razonamientos fundados en normas que apoyen el criterio sustentado”. Por ello, evidentemente se agradecen los informes y guías de Juntas Consultivas, las instrucciones varias de órganos “consultivos”, pero en intervención estamos vinculados al principio de jerarquía, aplicación de la legalidad vigente y ejecución de sentencias de los juzgados y tribunales. No por ese orden, pero sí con esa esencia.

Y tercero fundamental, ¿por qué esta instrucción aprieta la soga a las Pymes si se aplica de forma absoluta? Por ahogar a los ayuntamientos más pequeños, pero no sólo a ellos.

Las directivas comunitarias de contratación quizás desconozcan una realidad el Estado que nosotros no debemos obviar: el número de entidades local condiciona nuestra contratación pública. En contra los que querrán eliminar municipios, a favor los que consideran una ventaja competitiva los servicios de proximidad y todos con sus razones o sin ellas. Pero la realidad es que existen, y bajo el paraguas de dichas entidades local viven y sobreviven las pymes, el tejido económico fundamental para muchos de ellos.

Una gestión eficiente de la contratación pública es obligada y necesaria, incluso en los contratos menores, sobre todo en aquellos en los que es posible la concurrencia. Pero ello no puede desconocer la infinidad de materias en las que un pequeño ayuntamiento por ejemplo de Galicia no puede encontrar competencia real, ni prestación de servicios efectiva al coste que su presupuesto soporta. Y ahí es donde esta instrucción es inviable, además de por todo lo señalado con anterioridad en esta nota.

Y no sólo para pequeños ayuntamientos, sino también para centros de gasto desconcentrado de las distintas Comunidades Autónomas cuya capacidad y recursos económicos son análogos. Unidades que se verán bloqueadas y serán ineficientes si piden 3 presupuestos para cada pequeño gasto que deben asumir.

No pretendo obviar las posibilidades de centralización de contrataciones, sistemas dinámicos de contratación, etc. Pero hasta que todo eso sea posible, aplicable de forma general y haya pasado el tiempo y formación necesarios, las instrucciones de las Oficina de que se trate (si pueden ser instrucciones y ser aplicables a todas las administraciones públicas) debería ser recomendaciones realistas y fruto de un análisis previo y de la “supervisión desplegada”.

De todas formas, feliz primer cumpleaños a la LCSP… y esperemos por el bien del interés general que en este segundo año que empieza alcancemos la madurez deseada

Notas (XIX) sobre la Ley 9/2017 (LCSP2017): “Gasto científico y control a priori, a posteriori o ¿evanescente?”​

Hay semanas al principio de cada ejercicio presupuestario que terminan siempre con el siguiente escenario: interventor/a recomendando límites para garantizar que la bien entendida eficiencia en la gestión y diligencia en la tramitación no supongan un “la ley dice, pero realmente quería decir”. Son semanas de ganar o perder. Y esas semanas hace años suponían que la intervención era un “estorbo” que paralizaba. Después, la crisis y las operaciones de la UCO (entre otras unidades) colocaron a la intervención en la primera plana como aparente garante de la legalidad.

En el término medio estará la virtud o habrá que buscarla. Pero después te retiras al fin de semana y te sobresaltas con titulares como el siguiente: “El Gobierno acaba con la intervención de la ciencia española por Hacienda” que consigue lo que aparentemente busca: ¿atraer?

Nada malo de no ser porque lo siguiente es leer que la finalidad del “nuevo paquete de medidas del Gobierno es eliminar la burocratización que paraliza los laboratorios desde 2014”, para pasar a indicar que entre esas medidas una o la fundamental es eliminar la intervención previa que supuso el “aterrizaje de un interventor de Hacienda” en cada organismo público de investigación.

Y el problema es que la ciencia no avanza a golpe tópico, ni de contrato menor de 50.000 euros. Pero que debe avanzar, es evidente y necesario, pero no debe perder en ese avance la memoria. La fiscalización previa no es un límite a la tramitación de los expedientes administrativos, ni la intervención a posteriori es la panacea.

En una administración en la que la investigación, el I+D+I y las demás siglas que sumemos es un eje vertebrador de la economía, y acumula una cantidad ingente de financiación, es un nicho de negocio también para determinados grupos de interés, “internos” y “externos” a dicha Administración. La finalidad de la intervención, sea previa o posterior es simplemente garantizar la legalidad de las actuaciones y la eficiencia en el uso de los recursos públicos. No por capricho, no. Porque lo exige la normativa presupuestaria, que también es ley, y que intenta garantizar por medio de mecanismos de control a priori y a posteriori el cumplimiento de la legalidad.

Leyendo la noticia se puede concluir que es una victoria este cambio propuesto. O que no sabe el autor de lo que habla. Cuando pone de manifiesto la injusticia de la contratación continuada de personal en situación de precariedad por los organismos científicos, desconoce quizá que la fiscalización previa en materia de personal quizá sea un mejor sistema de control de los gastos de capítulo I que el control a posteriori.

Para acceder a trabajar en una administración con intervención previa el análisis de los sistemas de acceso, de los contratos y condiciones de trabajo y por tanto la posibilidad de impedir que se vulnere la duración de contratos temporales y la concatenación en fraude para ocultar la situación real de indefinido se realiza antes de desarrollar la primera hora de dicho contrato de trabajo.

Por ello, y sin datos estadísticos que lo refrenden, se podría afirmar que las sentencias que condenan a la Administración por despido improcedente de personal laboral temporal que era “claramente” estable en su relación con la Administración se producen fundamentalmente en “los entes” sujetos a control a posteriori donde la la comunicación previa de gasto y el control por muestreo en ocasiones dificulta cuando no impide detectar muchas de estas situaciones.

Esto no es nuevo, ya en un informe de hace casi una década el Tribunal de Cuentas afirmaba entre otras conclusiones sobre las deficiencias detectadas en el CSIC:

6.7.- Los gastos de personal, 56.802 miles de €, eran, en su mayor parte, gastos derivados de la contratación de personal laboral temporal para la ejecución de proyectos de investigación celebrada al amparo de lo previsto en la Ley de la Ciencia. Del análisis de estas contrataciones se derivan las siguientes conclusiones: (…)

b) Tras la entrada en vigor del Real Decreto Legislativo 5/2006, de 9 de junio, para la mejora del crecimiento y del empleo, que limitaba el encadenamiento de contratos temporales, numerosos trabajadores contratados con carácter temporal por el CSIC interpusieron demandas judiciales, ascendiendo el número de sentencias firmes favorables a los trabajadores a 233, en enero de 2010”.

Quizá por eso en los centros de investigación científica se produce con mayor claridad desde hace años el fenómeno de la huida del edificio administrativo, porque del derecho administrativo…. La justificación que se esgrimía era que la rigidez del control e intervención previa “impedía” a juicio de algunos una gestión eficiente. Eran también años en los que la gestión de subvenciones y ayudas públicas era recomendable realizarla en entes sujetos a control a financiero o a posteriori, los grandes proyectos de contratación pública debían ser encomendados a sociedades anónimas públicas, entes, organismos,… sujetos a control a posteriori.

¿Quiere ello decir que la intervención previa es el único mecanismo posible? No. Pero evidentemente no es una mordaza ni ha sido el freno de mano del avance científico en este ni en ningún país. Puede, y debe ser combinada con el control a posteriori en función de las áreas de gasto e ingreso, en función de la experiencia de las unidades gestoras, en función de los resultados de los controles realizados, en función de situaciones excepcionales, etc. Pero eso exige un análisis reflexivo, no un titular.

Por ejemplo, en materia de personal, la contratación inicial puede estar sujeta a intervención previa y el resto de los gastos de dicho contrato a control a posteriori. La contratación de material fungible en general y de equipamientos de reducido valor puede estar sujeto a control a posteriori, pero los equipamientos de relevancia estar sujetos a intervención previa. Nada impide combinar mecanismos de control en el mismo ente u órgano de investigación.

En concreto, las medidas avanzadas en materia de contratación pública continúan en la línea de la Disposición Adicional 54ª de la Ley 9/2017, introducida por la Ley 6/2018, de 3 de julio (disposición final 44.2). Si esta modificación elevaba el límite de los contratos menores de investigación a los efectos del artículo 118 de la Ley hasta los 50.000 euros de valor estimado, la nueva propuesta de modificación de la ley permitía acudir a la discutible interpretación de “unidades funcionales” dentro de cada centro de investigación para contratar con el mismo proveedor excediendo los límites fijados.

Quizá como algunos indican cuesta entender la contratación pública o somos demasiados opinando sin conocimiento, o quizá la intervención es demasiado rígida, pero tanta excepción y excepción a la regla general del artículo 118 está empezando a calar, y la excepción parece ser ya el propio artículo 118.

Algunas proposiciones de ley presentadas en la misma línea confirman la tendencia con las novedades en el ámbito de las subvenciones y actividades de fomento con propuestas de modificación de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones.

Pero ya tenemos experiencia, y cada vez mayor formación e información. Por ello, de la misma forma que con la anterior ley de contratos la Colaboración público-privada, la asociación público-privada, circularon a más velocidad de la permitida y de ahí las demoledoras conclusiones del Tribunal de Cuentas Europeo en su informe 9/2018 (“deficiencia generalizadas y beneficios limitados”), ahora mismo la CPI, (compra pública innovadora) puede ser un mecanismo de gran relevancia si se planifica y ejecuta con seriedad. Avanza con fuerza y con una financiación muy relevante, pero seguro que junto a éxitos notorios, habrá fiascos igualmente relevantes.

Y para eso está y debe estar el personal de las Administraciones públicas, incluso los interventores e interventoras. Sea con intervención previa, con control a posteriori, o con la mejor combinación posible de todos los mecanismos de control posibles. Y lo demás es un titular, desarrollado de forma bastante ofensiva por cierto con el trabajo de mucha gente que no somos científicos, pero que también tenemos nuestras funciones legalmente atribuidas.

En conclusión, las generalizaciones son injustas, y cuando se centran como crítica en un colectivo, sean investigadores/as o interventoras/es, son simplemente fruto de falta de reflexión o de ignoracia. Conviene recordar no obstante que no es algo novedoso. El colectivo de interventores e interventoras de la administración (de estas últimas parece olvidarse el artículo al hablar de aterrizaje) ha sido un habitual objetivo de críticas que ha dado alas durante años a las normas que limitaron la capacidad de control y que tuvieron resultados ya conocidos y reflejados también en prensa, con numerosos ejemplos