Notas (XXVI) sobre la Ley 9/2017 (LCSP2017): “De concurso de acreedores, de administración concursal, de magia y algún trilero”

Por regla general, cuando más difícil es una materia, más artículos .bis, .ter, .quater, etc, nos encontraremos en la norma que la regula. Para posible ejemplo, un botón: la ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal.

Esta norma contiene tantos bis y ter como principios tenía Marx (Groucho). Porque el bis y el ter pueden/suelen suponer que el artículo originario no ha sido claro o puede tener otras interpretaciones o aplicaciones (interesadas a veces), y para no enmendar al legislador se le añaden matices y se abren ventanitas.

Pero a los efectos de la contratación pública, la situación concursal en cada modificación de la normativa de contratos de los últimos años ha sido regulada quizás con mayor amplitud y concreción, pero también matizada en función de la crisis de cada período (empresarial, bancaria, general, etc). ¿Ha supuesto más seguridad jurídica? Como siempre hacia el oeste de la Canda y el Padornelo, depende.

En plena crisis y con la normativa contractual del momento, la situación concursal alteraba la contratación pública sobre todo en fase de ejecución, atando a empresas y/o administraciones públicas a situaciones de auténtico disparate. Empresas que con ofertas en baja temeraria brutal para macroproyectos arriesgaban “los muebles” y se veían abocadas al concurso de acreedores (en ocasiones por exceso de aventura, en ocasiones por falta de liquidez de la AAPP y demora en los pagos, porque de todo ha habido).

También se producían situaciones en la que eran las administraciones públicas las que ante su falta de recursos o seguridad jurídica decidían suspender la ejecución de las obras, descuidaban la supervisión de las mismas, o decidían mantener a empresas cadáver como adjudicatarias a la espera de recibir un aval de la propia administración o de otra (avales fallidos en un porcentaje excesivo por falta de análisis real o estudio desinteresado de riesgos).

Por todo todo lo anterior podemos concluir que es una materia de la contratación pública muy sensible, y esencial en determinadas coyunturas económicas, que debe ser analizada.

1.- En primer lugar, ¿ha resuelto jurídicamente la nueva LCSP dichas situaciones? ¿o llega la norma algo tarde y a una situación económica diferente?

Para responder, conviene saber cuáles eran los “problemas” que se pretendían atajar. En principio, la normativa inmediatamente anterior, el TRLCSP, y el actual texto de la LCSP recogen con matices la configuración de la situación de concurso (más allá del régimen muy específico de la concesión) como:

  • supuesto prohibición de contratar en el artículo 71 (incluyendo la posibilidad del acuerdo extrajudicial de pagos como barrera a la imposición de prohibición)
  • causa de resolución del contrato en el artículo 211 y su aplicación en el artículo 212 (extensamente analizada y en particular para las concesiones de autopistas en el siguiente artículo de Isabel Fernandez Torres, profesora de derecho mercantil de la Universidad Complutense)
  • supuesto habilitante para la cesión del contrato en el artículo 214

En particular para este último caso de cesiones de contratos, la LCSP continúa exceptuando del requisito de que se haya ejecutado un 20% del importe del contrato para que sea posible la cesión, a aquellos supuestos en los que ésta se produce hallándose “el contratista en concurso aunque se haya abierto la fase de liquidación, o ha puesto en conocimiento del juzgado competente para la declaración del concurso que ha iniciado negociaciones para alcanzar un acuerdo de refinanciación, o para obtener adhesiones a una propuesta anticipada de convenio, en los términos previstos en la legislación concursal”. Todo ello con la finalidad de facilitar una vía de escape al supuesto/encerrona del concurso de una empresa “casi inmediatamente posterior” a la adjudicación de un contrato.

Podría criticarse que es demasiado amplia quizás esta batería de excepciones al requisito del 20% que abren la cesión a supuestos poco desarrollados legalmente y a conceptos jurídicamente muy indeterminados como “haber iniciado negociaciones”. Por cierto, cabe preguntarse y el Tribunal Supremo algo ha dejado entrever en las sentencias que indicaremos más adelante, ¿qué solvencia económica acreditada tenía o debía tener una empresa que entra en concurso tras resultar adjudicataria de un contrato con la Administración? O también cuestionar ¿qué análisis efectivo realizamos en las mesas y órganos de contratación de dicho requisito?

Fuera de los supuestos que recoge la LCSP, interesaría analizar aunque excede de la presente nota, las incidencias que la situación concursal y su comunicación puede provocar. Todavía en la actualidad la comunicación entre los Juzgados y tribunales y las distintas administraciones públicas lleva a retrasos “preocupantes” en el conocimiento de situaciones concursales y a discusiones (estériles en ocasiones) sobre la fecha de efectos de la notificación a una administración, que a estas alturas debería tener un canal único y verificable de comunicación con la Administración de Justicia.

A lo anterior se suma que las administraciones deberían ya disponer de los canales de comunicación internos que de forma inmediata trasladasen a sus expedientes dichas notificaciones e incidencias. La gestión de datos y la administración del siglo XXI, que dicen las personas sabias …

Por otra parte, también resulta esencial valorar la actuación o inactividad de las personas encargadas de la administración concursal en contratos públicos, que pueden suponer la viabilidad o no de las empresas, lastra en ocasiones la finalidad del concurso, que no es otra a priori que garantizar la viabilidad de una empresa.

En muchos casos, estas personas son especialistas en derecho mercantil, pero no es lo que más aplican. En otras ocasiones pueden ser sospechosamente “relacionables” con la empresa en concurso y/o las personas titulares de dichas empresas (la prensa está llena de supuestos dudosos o ya en sede judicial). En todo caso, su conocimiento, su experiencia, y su voluntad de colaboración son por tanto esenciales, y deberían ser elementos clave antes de elegir a la persona que resulta designada por unas listas y criterios que en ocasiones no ayudarán cuando deba asumir la gestión de contratos administrativos de gran relevancia.

2.- la jurisprudencia, los tribunales de recursos contractuales y juntas consultivas varias, ¿qué han decidido sobre un tema tan complejo?

Por dejar algunos enlaces de interés en unas breves notas, el Tribunal Supremo por ejemplo en una “reciente” sentencia de 2018 ha analizado en concreto la materia, si bien partiendo de un supuesto de hecho que aranca en 2007 (11 años de avatares judiciales no puede ser una justicia rápida ni eficaz para un contrato en ejecución, ejecutado, liquidado y ya reiterado seguro) con una normativa no vigente ya, pero de interesante análisis

En esta sentencia el TS determina la valoración que de la situación de insolvencia y la posible viabilidad o no de un adjudicatario puede realizar una Administración con los datos de los que dispone en el expediente (con el análisis de una posible insolvencia con 60 millones de euros de pasivo como “notoria o no” para la Administración). Y también analiza el momento en el que dicha información puede suponer la aplicación de una prohibición de contratar.

También el T.S. en sentencia de 2017 analiza la viabilidad de la adjudicación del contrato a una UTE, en la que una empresa integrantes se haya visto afectada por una situación sobrevenida de concurso con el análisis y cita además otras sentencias del TS en las que la ausencia de requisitos para las empresas integradas en una UTE sí que supuso que “decayese” la adjudicación.

Por último, conviene recordar que también la Junta Consultiva de Contratación del Estado en su informe 1/17, de 13 de julio, ya analizaba el efecto de la situación de concurso de acreedores en una UTE.

3.- Y los órganos de control y fiscalización, ¿qué armas tenemos (si necesitamos armarnos)?

Si nos ceñimos al contenido de los acuerdos de fiscalización limitada previa poco habrá que comprobar en las cesiones de contratos, en las resoluciones de los mismos por situación concursal, y nada que hablar de las prohibiciones de contratar (o de la ausencia de imposición de las mismas en supuestos que provocan sonrojo).

Sí habrá mucho que controlar, entre otros, en los supuestos de “excepción” al requisito de ejecución previa del 20% o de 1/5 parte siempre que debamos analizar la viabilidad o no, las negociaciones iniciadas o no, etc. Porque cabe preguntarse si es contenido de las funciones de control por ejemplo el verificar si existe un posible “conflicto de intereses” dentro de una administración cuando una consejería está a punto de adjudicar un contrato millonario y otra consejería valora conceder un aval también millonario. O también podríamos vernos tentados a analizar y en su caso enmendar los mecanismos que prevé la LCSP y cada administración para analizar y gestionar esos riesgos. En conclusión, ¿conoce o quiere conocer la mano derecha lo que planea la mano izquierda?

Vendrán otras crisis, y será recomendable por lo indicado que la gestión de situaciones concursales y la concesión de avales y ayudas/subvenciones estén suficientemente claras y delimitadas, y también que la comunicación entre unidades administrativas sea fluida y… que la ley de contratos sea más breve y sencilla.

Notas (XXV) sobre la Ley 9/2017 (LCSP2017): “El negociado por exclusividad, las entregas adicionales… y las excepciones generalizadas”​

El uso, ni tan siquiera con abuso, del procedimiento negociado ha sido uno de los problemas más evidentes de la contratación pública durante años. El enfoque del legislador en la adaptación de las nuevas directivas de contratación parecía centrar el problema en una de las posibles causas/supuestos de procedimiento negociado: por razón del valor estimado de la licitación. Si bien es cierto que con ello se ha cerrado una vía de “corruptelas” evidentes en la elaboración del valor estimado de los contratos, como en tantas ocasiones la solución ha pasado por suprimir que es más barato y/o más rápido que formar.

Pero la experiencia de la nueva ley en este primer año ha venido a demostrar lo que ya sabíamos. Se cierra una puerta, se abren algunas ventanas. El problema no es el valor estimado, el problema es permitir que en la preparación de las contrataciones se configure la prestación de tal modo que se convierta en exclusiva para un determinado proveedor/es.

Esta limitación ya era grave en una prestación “ordinaria” a estas alturas como la adquisición de equipos informáticos (de ahí la prohibición de incluir marcas específicas en los PPT que se mantiene en el artículo 126.6 de la LCSP, salvo que se incluyan con la expresión “o equivalente”). Pero esa gravedad alcanza límites de absoluta imprudencia, por decirlo delicadamente, cuando lo que estamos licitando es el nicho de negocio de mayor valor en las admistraciones públicas actuales: la gestión electrónica de expedientes administrativos, y puede que más en particular la licitación electrónica.

Coincidiendo con la publicación hoy mismo de un interesante Informe de la Secretaría Técnica de la Junta Consultiva de Contratación de la Generalitat de Cataluña sobre el uso de plataformas no corporativas de presentación electrónica de ofertas en los procedimientos de contratación pública, puede ser el momento para reflexionar con algunos ejemplos, y conectarlo con los principios de la LCSP (integridad y la posibilidad de conflictos de intereses).

1.- Las plataformas de contratación “no corporativas” o ¿llegamos tarde desde las Administraciones no municipales?

La primera reflexión es que en la modernización de la administración el impulso ha venido habitualmente y seguirá viniendo desde fuera de las propias administraciones por razones evidentes que ya hemos comentado en otras notas. Pero en el ámbito de la contratación pública las reticencias al cambio rozan el absurdo en muchas ocasiones más de un año después de la entrada en en vigor de la ley (con o sin moratoria de la Ley 39/2015 y una interpretación “ad infinitum” de la misma para aplicarla a las previsiones de una ley especial como la LCSP).

Esta lentitud para asumir el cambio llevó a muchas entidades locales, auténticas puntas de lanza en ocasiones bajo el paragüas de las Diputaciones provinciales o “bajo la tempestad”, a asumir una modernización sin más apoyo que el de las empresas del sector. De ahí a alcanzar el paroxismo en la protección de los intereses comerciales de empresas prestadoras de servicios al permitir excluir de una licitación a aquellas licitadoras que no estén al corriente con dicha empresa, sólo hay un paso o el límite que quiera poner el órgano de contratación (y los juzgados y tribunales).

Tampoco la posibilidad de poner en marcha servicios “premium” con ventajas de pago para determinados licitadores parece muy compatible con los principios de igualdad y concurrencia (el argumento indudable de que las empresas son diferentes y tienen diferentes capacidades, no parece muy lógico favorecerlo o incrementar la distancia por la propia Administración con servicios de pago o premium)

En este punto el informe citado de los servicios de la Generalitat hace una serie de aclaraciones y advertencias que indican el punto al que está llegando el mercado (“Sin embargo, hay que tener en cuenta, vistas las “condiciones generales de adhesión” disponibles a la plataforma que motiva la emisión de este informe, que esta consecuencia – “la exclusión” – parece establecerse en relación con la Administración o entidad del sector público contratante, y no con las empresas licitadoras“.)

La LSCP, para las plataformas de contratación, había querido llegar a una solución de general aceptación al disponer en el artículo 347 la posible coexistencia de plataformas estatal y autonómicas, siempre que se produzca una adecuada interconexión de datos, y sin caer por ello en la imposición de un “centralismo tecnológico” (ni interpretativo vía Oirescon u otros entes, aprovecho para recordar).

2.- Pero modernizarse no debría realizarse mediante exclusividad, ¿”Atarse” de forma “permanente y global” a un proveedor como la solución?

En este punto es dónde conviene retomar la reflexión inicial sobre los procedimientos negociados de contratación. La exclusividad empieza a ser una constante en la licitación por muchas administraciones públicas de ámbito local en las prestaciones de plataforma electrónica, sistema de gestión de expediente electrónicos, sistema de licitación electrónica, y cualquier electrónica que podamos imaginar.

Con justificaciones como la siguiente, el problema es evidente: “El proveedor a quien se debe adjudicar este mantenimiento es ******** dado que este software de licitación electrónica se integra perfectamente con nuestro software de Gestión de Expedientes Municipal **********. En caso contrario, sería necesario disponer de dos Gestores de Expedientes distintos, lo que dificultaría la gestión administrativa de todas las compras municipales”.

El problema no era el valor estimado, el problema es como siempre la configuración inicial de los expedientes de licitación, el objeto de los contratos.

También es evidente que la falta de conocimientos y de personal especializado no ayuda en la preparación de los expedientes ni en la sucesiva licitación de prestaciones adicionales o conectadas. Pero si ya hemos caido en “la red” no parece muy conveniente prolongar la situación de riesgo con prestaciones adicionales al amparo muy discutible de la redacción del actual artículo 168.c).2º de la LCSP que permite el procedimiento por exclusividad “Cuando se trate de entregas adicionales efectuadas por el proveedor inicial que constituyan bien una reposición parcial de suministros o instalaciones de uso corriente, o bien una ampliación de los suministros o instalaciones existentes, si el cambio de proveedor obligase al órgano de contratación a adquirir material con características técnicas diferentes, dando lugar a incompatibilidades o a dificultades técnicas de uso y de mantenimiento desproporcionadas”.

Porque al final, el problema será en estos expedientes justificar quién ha creado las posibles incompatibilidades o dificultades, y si son reales o puede una empresa del sector hacer una integración razonable de los distintos gestores. Esto segundo es dificilmente creíble que una empresa TIC no pueda conseguirlo a un precio razonable, y al menos negociar siempre es una mejor opción para obtener una mejor prestación que asumir de inicio que sólo una solución es posible.

3.- En conclusión, la exclusividad NO es una buena opción. Sin olvidar el conflicto de intereses, que es ya una realidad regulada y perseguida su elusión fraudulenta.

Además, el personal “funcionario/consultor” en materia de contratación pública, con o sin compatibilidad autorizada, cotiza al alza. Pero no todo es posible. Este recordatorio que parece no ser una conclusión para este artículo, es una llamada a todas las personas empleadas en una Administración Pública que participan en las licitaciones para que asuman lo que el artículo 64 indica muy claramente: “A estos efectos el concepto de conflicto de intereses abarcará, al menos, cualquier situación en la que el personal al servicio del órgano de contratación, que además participe en el desarrollo del procedimiento de licitación o pueda influir en el resultado del mismo, tenga directa o indirectamente un interés financiero, económico o personal que pudiera parecer que compromete su imparcialidad e independencia en el contexto del procedimiento de licitación.

Son esas mismas personas que participan en algunos/múltiples actos, conferencias o simples manifestaciones en las redes sociales financiadas por empresas licitadoras, las que deben conocer y aplicar(“inmediatamente dice la ley) las reglas del conflicto de intereses, y asumir la normativa de abstención del procedimiento cuando ello pueda resultar aplicable (a su juicio o al de las personas que son participantes o meras observadoras como un servidor).