Gestión y control de subvenciones (II): “3 cuestiones discutibles en la gestión de subvenciones y el olor a napalm del BOE”​

Debo empezar admitiendo que me encanta el “olor a napalm” del BOE de los sábados. Y ya en agosto… es insuperable y te despierta del letargo vacacional. ¿Por qué? Al igual que en otros boletines de AAPP es el día en el que a veces algún incauto/a publica joyas con la esperanza de que pasen desapercibidas. Pero no… Y además si la información permite analizar extremos discutibles de la gestión de subvenciones que puedan resultar de provecho, mejor aún.

Es evidente que las cuestiones que se pueden discutir son muchas, pero hoy el menú propuesto será el que sigue:

1.- La excepción a la concurrencia y el “papel todo lo aguanta”. El BOE de 3 de agostonos regala un ejemplo práctico inmejorable. Recoge la concesión de una subvención directa basada en el artículo 22.2.c) de la Ley 38/2003 General de Subvenciones que tiene su equivalente en las distintas normativas autónomicas y bases de ejecución de las corporaciones locales.

Razones de interés público, social, económico o humanitario, u otras causa debidamente justificadas que dificulten la convocatoria pública permiten exceptuarla y entregar fondos públicos sin concurrencia. En este supuesto concreto se ha utilizado para conceder 180.250 euros al AMPA del Centro de Educación Infantil del Ministerio de Fomento. Las razones que recogen el expediente son “la ayuda viene otorgándose plurianualmente (…) garantizando su continuidad, que, de otra forma, se vería comprometida”.

El papel NO lo aguanta todo. Si analizamos la justificación con cifras “comparables” (de las que por mi experiencia de los pasados 4 años puedo dar algo de información adicional):

¿Qué supone una subvención directa a un AMPA de un centro con, datos oficiales, entre 150 y 170 niños/as? Más de 1.000 euros de subvención de gastos por cada hijo/a que asista. Habiendo gestionado un Anpa que recibe en subvenciones en su mejor escenario 20.000/25.000 euros a repartir entre 500 niños/as socios, podemos casi garantizar que concluir la viabilidad es una justificación “discutible” (más si tenemos en cuenta que los gastos de un AMPA con 500 niños en actividades y 300 en comedor rondaban los 250.000 euros anuales).

Laboralmente además, debemos distinguir los derechos de las prebendas (ver acepción nº4 de la @RAEinforma), distinción que en la Administración es clave, y que en muchas casos “beneficia” sólo a determinado personal y no todo.

Y las prebendas no se deben subvencionar, y mucho menos amparadas en el artículo 22.2.c). Los viajes que paga la Administración sin una finalidad de interés general, los fondos de acción social que siguen sin publicar sus beneficios en los portales de transparencia, etc. Todo ellos fomenta la pervivencia de una visión de una Administración del S.XVII en algunas ámbitos y la existencia de personal de primera división y de segunda regional.

2.- Los presupuestos de las actividades a subvencionar no son cifras aleatorias

Hemos comprobado durante años, décadas ya, que si el presupuesto máximo para una subvención no está tasado y vigilado, la invitación al fraude está garantizada. Con tantas personas con sobrados conocimientos de economía en búsqueda activa de empleo, las AAPP aún aceptan solicitudes con proyectos cuya viabilidad es imposible, con cifras de beneficios infladas a la búsqueda de una mayor subvención. Además, en ocasiones se fijan compromisos de mantenimiento imposibles de asumir lo que lleva a negocios fallidos, reintegros inviables,…

Todo produce en muchas ocasiones una “invitación” a presentarse a proyectos poco valorados y cuyas expectativas se verán frustradas por muy bienintencionadas que puedan ser. Por no hablar de los especialistas en intentar el fraude que están al acecho.

El presupuesto, el proyecto, la idea que se recoge en las solicitudes debería ser por ello un extremo vital en las convocatorias. El artículo 23.5 de la LGS permite requerir su subsanación, para que la instrucción que fija el art. 24.3.b) de la LGS sea real, sobre criterios objetivos y claros (no sólo la LCSP exige esto), y no un paripé que no respalda ni un excel de reparto de puntos.

El problema en muchas AAPP es que las unidades gestoras de grandes volúmenes de ayudas/subvenciones suelen estar infradotadas y por tanto con personal quemado lo que las convierte en un destino poco solicitado y en tierra quemada para la gestión eficiente. Es evidente el avance que los medios telemáticos ha supuesto para la solicitud y gestión de ayudas, eliminando las toneladas de papel (en muchos casos innecesarias) que generaban las Administraciones , pero ello debe repercutir en un mayor análisis previo a la concesión.

Además la tramitación e inicio de las convocatorias se ralentiza 4 meses con la apertura y con el cierre del ejercicio, los meses vuelan y todo se concentra en 3-4 meses de gestión imposible.

En conclusión, las subvenciones “a fondo perdido” no existen, nunca existieron. Sólo la falta de calidad en la gestión o control de las ayudas puede llevar a pensar a los beneficiarios que era (¿son?) una práctica consolidada en las AAPP.

3.- Contratar y/o subcontratar y sus límites

El artículo 29 de la LGS y sus redacciones autonómicas y municipales análogas también plantea no pocas discusiones (porque casi siempre redactamos mal y vamos sumando párrafos y matices que lo complican todo). Recoge la posibilidad de subcontratar las actividades, total o parcialmente, para pasar después a fijar todos los límites y porcentajes, requisitos, que siendo excepciones vienen a ser casi siempre regla general.

Pero primero debemos aclarar que una academia que adquiere materiales para dar un curso de formación no subcontrata, sino que contrata, es decir, incurre en gastos para realizar por si mismo la actividad subvencionada en los términos del apartado 1.

Es un ejemplo, pero exige distinguir que se subcontrata sólo cuando siendo la actividad propia de sus competencias, decide que la haga un tercero, empresa o profesional. Si le han concedido una subvención para dar tres módulos de formación y contrata la realización de uno de ellos con otra academia o profesional, está subcontratando, y se le aplicarán los límites de los apartados 2 y 3 del artículo. En particular, para mejor comprensión, propongo leer y redactar el apartado 3 tal como sigue: “Cuando la subvención sea superior a 60.000 euros y la actividad subcontratada exceda del 20% del importe de subvención…”, porque de lo contrario hay quien entiende que sólo si subcontratamos más de 60.000 euros hay que cumplir los límites de dicho apartado, y no parece esa ser la finalidad de la LGS.

Por último, aunque el artículo 28 da para mucho más, entiendo que su apartado 7, aunque el artículo se titule “Subcontratación de las actividades subvencionadas por los beneficiarios” (¿los beneficiarios subvencionan o subcontratan? y la importancia de saber ordenar las palabras), resulta aplicable en general, tanto para el supuesto de contratación como el de subcontratación.

Esto supone que los límites del apartado 7, y en concreto la imposibilidad de concertar total o parcialmente las actividades con personas o entidades vinculadas con el beneficiario (salvo con los requisitos tasados) se aplicarán en todo caso. La LGS no lo limita a la subcontratación sólo porque habla de actividades y no sólo de gastos, y porque es el espíritu de la norma y en concreto del artículo que no se incluyan sobrecostes (apartado 2, párrafo 2º), que es lo que persigue el control sobre entidades vinculadas tanto en la subcontratación como en la contratación.

Para otro día quedará recomendar que para cumplir con los límites del artículo 28.7 la BDNS recoja la información actualizada de que empresas, personas, beneficiarios de ayudas y/o subvenciones están incursas en las prohibiciones del artículo 13 y cómo debe tratarse la información necesaria para que esa base esté algún día completa (prohibiciones de percibir subvenciones, prohibiciones de contratar, concursos, resoluciones administrativas de la letra h, etc), porque así es como resulta posible cumplir con lo previsto en dicho apartado.

Cerrado el día de olor a Napalm en el BOE. Hoy recomiendo la lectura de la convocatoria de Registradores/as de la Propiedad,… y el posible debate sobre el acceso de acuerdo con principios de igualdad, mérito y capacidad cuando las limitaciones económicas personales y familiares impiden de raíz dicha posibilidad (¿o será posible justificar subvenciones a personas opositando con base en el art. 22.2.c?). Los recursos económicos familiares marcan el nivel de acceso a la Administración (salvo enormes esfuerzos de personas sin recursos suficientes que obran “milagros”).

Pensaba escribir sobre al menos 5 cuestiones esenciales y me he quedado en 3, por lo que habrá que continuar en futuras notas.

Notas (XXVI) sobre la Ley 9/2017 (LCSP2017): “De concurso de acreedores, de administración concursal, de magia y algún trilero”

Por regla general, cuando más difícil es una materia, más artículos .bis, .ter, .quater, etc, nos encontraremos en la norma que la regula. Para posible ejemplo, un botón: la ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal.

Esta norma contiene tantos bis y ter como principios tenía Marx (Groucho). Porque el bis y el ter pueden/suelen suponer que el artículo originario no ha sido claro o puede tener otras interpretaciones o aplicaciones (interesadas a veces), y para no enmendar al legislador se le añaden matices y se abren ventanitas.

Pero a los efectos de la contratación pública, la situación concursal en cada modificación de la normativa de contratos de los últimos años ha sido regulada quizás con mayor amplitud y concreción, pero también matizada en función de la crisis de cada período (empresarial, bancaria, general, etc). ¿Ha supuesto más seguridad jurídica? Como siempre hacia el oeste de la Canda y el Padornelo, depende.

En plena crisis y con la normativa contractual del momento, la situación concursal alteraba la contratación pública sobre todo en fase de ejecución, atando a empresas y/o administraciones públicas a situaciones de auténtico disparate. Empresas que con ofertas en baja temeraria brutal para macroproyectos arriesgaban “los muebles” y se veían abocadas al concurso de acreedores (en ocasiones por exceso de aventura, en ocasiones por falta de liquidez de la AAPP y demora en los pagos, porque de todo ha habido).

También se producían situaciones en la que eran las administraciones públicas las que ante su falta de recursos o seguridad jurídica decidían suspender la ejecución de las obras, descuidaban la supervisión de las mismas, o decidían mantener a empresas cadáver como adjudicatarias a la espera de recibir un aval de la propia administración o de otra (avales fallidos en un porcentaje excesivo por falta de análisis real o estudio desinteresado de riesgos).

Por todo todo lo anterior podemos concluir que es una materia de la contratación pública muy sensible, y esencial en determinadas coyunturas económicas, que debe ser analizada.

1.- En primer lugar, ¿ha resuelto jurídicamente la nueva LCSP dichas situaciones? ¿o llega la norma algo tarde y a una situación económica diferente?

Para responder, conviene saber cuáles eran los “problemas” que se pretendían atajar. En principio, la normativa inmediatamente anterior, el TRLCSP, y el actual texto de la LCSP recogen con matices la configuración de la situación de concurso (más allá del régimen muy específico de la concesión) como:

  • supuesto prohibición de contratar en el artículo 71 (incluyendo la posibilidad del acuerdo extrajudicial de pagos como barrera a la imposición de prohibición)
  • causa de resolución del contrato en el artículo 211 y su aplicación en el artículo 212 (extensamente analizada y en particular para las concesiones de autopistas en el siguiente artículo de Isabel Fernandez Torres, profesora de derecho mercantil de la Universidad Complutense)
  • supuesto habilitante para la cesión del contrato en el artículo 214

En particular para este último caso de cesiones de contratos, la LCSP continúa exceptuando del requisito de que se haya ejecutado un 20% del importe del contrato para que sea posible la cesión, a aquellos supuestos en los que ésta se produce hallándose “el contratista en concurso aunque se haya abierto la fase de liquidación, o ha puesto en conocimiento del juzgado competente para la declaración del concurso que ha iniciado negociaciones para alcanzar un acuerdo de refinanciación, o para obtener adhesiones a una propuesta anticipada de convenio, en los términos previstos en la legislación concursal”. Todo ello con la finalidad de facilitar una vía de escape al supuesto/encerrona del concurso de una empresa “casi inmediatamente posterior” a la adjudicación de un contrato.

Podría criticarse que es demasiado amplia quizás esta batería de excepciones al requisito del 20% que abren la cesión a supuestos poco desarrollados legalmente y a conceptos jurídicamente muy indeterminados como “haber iniciado negociaciones”. Por cierto, cabe preguntarse y el Tribunal Supremo algo ha dejado entrever en las sentencias que indicaremos más adelante, ¿qué solvencia económica acreditada tenía o debía tener una empresa que entra en concurso tras resultar adjudicataria de un contrato con la Administración? O también cuestionar ¿qué análisis efectivo realizamos en las mesas y órganos de contratación de dicho requisito?

Fuera de los supuestos que recoge la LCSP, interesaría analizar aunque excede de la presente nota, las incidencias que la situación concursal y su comunicación puede provocar. Todavía en la actualidad la comunicación entre los Juzgados y tribunales y las distintas administraciones públicas lleva a retrasos “preocupantes” en el conocimiento de situaciones concursales y a discusiones (estériles en ocasiones) sobre la fecha de efectos de la notificación a una administración, que a estas alturas debería tener un canal único y verificable de comunicación con la Administración de Justicia.

A lo anterior se suma que las administraciones deberían ya disponer de los canales de comunicación internos que de forma inmediata trasladasen a sus expedientes dichas notificaciones e incidencias. La gestión de datos y la administración del siglo XXI, que dicen las personas sabias …

Por otra parte, también resulta esencial valorar la actuación o inactividad de las personas encargadas de la administración concursal en contratos públicos, que pueden suponer la viabilidad o no de las empresas, lastra en ocasiones la finalidad del concurso, que no es otra a priori que garantizar la viabilidad de una empresa.

En muchos casos, estas personas son especialistas en derecho mercantil, pero no es lo que más aplican. En otras ocasiones pueden ser sospechosamente “relacionables” con la empresa en concurso y/o las personas titulares de dichas empresas (la prensa está llena de supuestos dudosos o ya en sede judicial). En todo caso, su conocimiento, su experiencia, y su voluntad de colaboración son por tanto esenciales, y deberían ser elementos clave antes de elegir a la persona que resulta designada por unas listas y criterios que en ocasiones no ayudarán cuando deba asumir la gestión de contratos administrativos de gran relevancia.

2.- la jurisprudencia, los tribunales de recursos contractuales y juntas consultivas varias, ¿qué han decidido sobre un tema tan complejo?

Por dejar algunos enlaces de interés en unas breves notas, el Tribunal Supremo por ejemplo en una “reciente” sentencia de 2018 ha analizado en concreto la materia, si bien partiendo de un supuesto de hecho que aranca en 2007 (11 años de avatares judiciales no puede ser una justicia rápida ni eficaz para un contrato en ejecución, ejecutado, liquidado y ya reiterado seguro) con una normativa no vigente ya, pero de interesante análisis

En esta sentencia el TS determina la valoración que de la situación de insolvencia y la posible viabilidad o no de un adjudicatario puede realizar una Administración con los datos de los que dispone en el expediente (con el análisis de una posible insolvencia con 60 millones de euros de pasivo como “notoria o no” para la Administración). Y también analiza el momento en el que dicha información puede suponer la aplicación de una prohibición de contratar.

También el T.S. en sentencia de 2017 analiza la viabilidad de la adjudicación del contrato a una UTE, en la que una empresa integrantes se haya visto afectada por una situación sobrevenida de concurso con el análisis y cita además otras sentencias del TS en las que la ausencia de requisitos para las empresas integradas en una UTE sí que supuso que “decayese” la adjudicación.

Por último, conviene recordar que también la Junta Consultiva de Contratación del Estado en su informe 1/17, de 13 de julio, ya analizaba el efecto de la situación de concurso de acreedores en una UTE.

3.- Y los órganos de control y fiscalización, ¿qué armas tenemos (si necesitamos armarnos)?

Si nos ceñimos al contenido de los acuerdos de fiscalización limitada previa poco habrá que comprobar en las cesiones de contratos, en las resoluciones de los mismos por situación concursal, y nada que hablar de las prohibiciones de contratar (o de la ausencia de imposición de las mismas en supuestos que provocan sonrojo).

Sí habrá mucho que controlar, entre otros, en los supuestos de “excepción” al requisito de ejecución previa del 20% o de 1/5 parte siempre que debamos analizar la viabilidad o no, las negociaciones iniciadas o no, etc. Porque cabe preguntarse si es contenido de las funciones de control por ejemplo el verificar si existe un posible “conflicto de intereses” dentro de una administración cuando una consejería está a punto de adjudicar un contrato millonario y otra consejería valora conceder un aval también millonario. O también podríamos vernos tentados a analizar y en su caso enmendar los mecanismos que prevé la LCSP y cada administración para analizar y gestionar esos riesgos. En conclusión, ¿conoce o quiere conocer la mano derecha lo que planea la mano izquierda?

Vendrán otras crisis, y será recomendable por lo indicado que la gestión de situaciones concursales y la concesión de avales y ayudas/subvenciones estén suficientemente claras y delimitadas, y también que la comunicación entre unidades administrativas sea fluida y… que la ley de contratos sea más breve y sencilla.