Notas sobre políticas públicas (V): “De superfuncionari@s, gratificaciones, procesos selectivos y otras excepciones a la jornada laboral”

Después deun mes de inactividad (en cuanto a notas, no en cuanto a discusiones y opiniones en la red), toca volver a los lugares comunes: control y control.

¿Recuerdan haber visto cerca al funcionari@ que pasea por los pasillos cual broker con negociaciones de gran relevancia?¿Y al que solventa casos propios o ajenos en horario laboral?¿Esa persona que cierra la puerta de su despacho el 95% del tiempo, porque el 5% restante no está localizable? Pues de esa persona en concreto no vamos a tratar.

El tema a analizar es el personal que sin incumplir a priori la legislación vigente, ni ser objeto de un trámite de información reservada (¿los TIR existen? yo los he visto… en ocasiones) o de un expediente disciplinario, se encuentra en una situación en el límite de la legalidad, por desconocimiento o por poseer superpoderes tales como la omnipresencia, la renuncia al sueño, el conocimiento absoluto etc.

Jornadas, procesos selectivos, charlas, proyectos de investigación asociado o no a docencia universitaria, horas extraordinarias o gratificaciones,… Nada resulta obstáculo para su capacidad de servicio al interés general. No es ánimo de lucro por supuesto, es servicio público.

1.- ¿Cuántas horas puede/debe trabajar un empleado público? ¿Qué limites se aplican? ¿Qué dice la legislación y la jurisprudencia?

La primera reflexión interesante que procede en esta materia parte de las diferencias que fija la legislación vigente para retribuir las “horas extraordinarias o esfuerzo extraordinario” del personal laboral y funcionario

Y es una retribución excepcional, no ordinaria, porque lo habitual debiera ser cumplir con el horario fijado como mínimo. Pero cuando surge la retribución, surge la posibilidad, y para ello la normativa laboral fija un límite de 80 horas extraordinarias en el artículo 35 del Estatuto de los trabajadores, del que se nutre la regulación de los distintos convenios colectivos (con las excepciones lógicas de siniestros y daños extraordinarios y urgentes).

Lo que para los empleados públicos con la condición de personal laboral podría parecer claramente tasado, para el personal funcionario hay quien ha querido considerar que su régimen no es reconducible a estos límites, por lo que la figura de las gratificaciones extraordinarias podría no estar sujeta a dichos límites (Analizando el asunto con claridad el Tribunal Administrativo de Navarra en una resolución de 2018 que recoge la jurisprudencia más relevante).

En relación con esa discusión, si bien el EBEP en su artículo 24 las enuncia dentro de las retribuciones complementarias para compensar “los servicios extraordinarios prestados fuera de la jornada normal de trabajo”, y remite su regulación a la normativa de cada AAPP en cuanto a su cuantía y estructura, no es menos cierto que la práctica en muchas de dichas administraciones ha sido calcular las gratificaciones en función de horas efectivas prestaddas fuera del horario laboral “normal”.

Así por ejemplo, la normativa gallega anualmente fija en su ley de presupuestos (actualmente artículo 21 de la Ley 2/2018, de 26 de diciembre) su régimen básico indicando que no pueden ser fijas en su cuantía ni periódicas en su devengo. Retribuye igualmente este concepto los cambios de turno, guardias, campañas de incendios forestales, etc que recoge el artículo 137.2.d) de Ley 2/2015, de 29 de abril, de emprego público de Galicia.

Más allá de esta normativa básica encontraríamos varias instrucciones, circulares, consultas, etc, que matizan o aclaran los requisitos habituales

2.- ¿Pero qué ocurre cuando aparece en escena el emplead@ público con superpoderes? ¿Hay algún límite que impida que termine consumid@? ¿Puede la RPT de una Administración llegar a ser unipersonal?

Los límites de jornada laboral ordinaria no pueden ser interpretados aisladamente, teniendo en cuenta únicamente jornada laboral normal y horas extraordinarias/gratificaciones. Hay otras actividades dentro de las Administraciones públicas y en paralelo, que suponen límites consciente o inconscientemente ignorados.

Más allá de la regulación de incompatibilidades, su aplicación y su superación mediante salto con/sin pértiga(otro día tocará), la aplicación de los límites de la jornada laboral y sus excepciones, con la participación en jornadas y procesos selectivos en la Administración obliga a un análisis y control mucho más amplio de lo que parece.

La participación en procesos selectivos, regulada en la Comunidad Autónoma de Galicia en el Decreto 144/2001, de 7 de junio, concreta en su artículo 26 el régimen retributivo y límites de dicha participación para los empleados públicos de la Comunidad Autónoma de Galicia. Fija como límite en particular que “En ningún caso se podrá percibir por las asistencias comprendidas en este artículo un importe total por año natural superior al diez por ciento de las retribuciones anuales que correspondan al puesto de trabajo principal, cualquiera que sea el número de tribunales o órganos similares en los que se participe”, estableciendo a continuación una excepción ligada a la “concurrencia o complejidad del proceso”.

Al advertir este límite, debemos concluir que es una limitación tanto económica como de horario. Todo ello porque si bien el límite se fija en un porcentaje de las retribuciones anuales (entendemos que retribuciones brutas), las sesiones son tiempo/horas y el desarrollo posterior a dicho decreto ha fijado que las sesiones se realizarán fuera de la jornada laboral, salvo autorización del órgano con competencias en materia de función pública.

Pero este círculo no se cierra ahí, porque más allá de la compatibilidad para realizar actividades de formación fuera de la Administración (otro día con ese tema), también puede el superemplead@ público participar en formación de la propia administración o de otras administraciones que puede ser impartida (suele ser) fuera de la jornada de formación, incluyendo también las horas teleformación asumidas (difícilmente tasables).

3.- Con tantos límites… ¿hay cascabel para este gato? Es decir, ¿cómo aplicamos estos límites y qué consecuencia tiene incumplirlos?

La normativa de control vigente en la comunidad autónoma de Galicia de forma análoga a casi todas las AAPP deja fuera del régimen de fiscalización limitada previa el control de los pagos por particpar en procesos selectivos (Acuerdo de fiscalización limitada previa. Orden de 4 de enero de 2010 ) con lo que su régimen de control es de fiscalización previa plena.

Sin embargo, su control exige bases centralizadas de control horario que permitan la verificación de los requisitos y límites legales con carácter previo a la autorización del pago de retribuciones complementarias. Incluso con carácter previo al nombramiento de tribunales de oposición y/o de docentes para actividades formativas. Además, debe tenerse en cuenta que en dichos tribunales participan empleados públicos de distintas administraciones que “no siempre” cruzan sus datos.

A mayores, evidentemente, se encuentra la responsabilidad de cada persona en el conocimiento de la legalidad que afecta al desempeño de su trabajo y en particular a los límites de sus retribuciones y jornada laboral (debiendo cumplir por supuesto la jornada ordinaria antes de percibir retribución alguna por la extraordinaria).

Evidentemente ninguna de estas previsiones podrá evitar el fraude, el trabajo al margen de la legalidad, los negocios con testaferr@,… pero para eso está la inspección de hacienda, los tribunales, y todos los demás órganos e instituciones que velan por el cumplimiento de la legalidad.

¿Será sólo un mero descuido o al final será un poquito la avaricia? O será en ocasiones que como algunos afirman se puede relacionar la participación en determinadas jornadas y congresos o reuniones varias con determinadas tramas de corrupción que al cabo de los años surgen. Será lo que sea. No importa, siempre que los mecanismos de control funcionen y se evite el incumplimiento de la legislación.

Porque las horas son las que son, y los superhéroes son pura ficción.

Por último, ha sido un mes de “vacaciones on line” en el que se ha confirmado que no he acertado con ninguno de los dos proyectos presentados a los Premios de empregados públicos innovadores de @axenciaGain. Por si a alguien le resultasen útiles, o tenga interés, y dado que no sé si se publicará su contenido las dejo nombradas para quién quiera más información:

1.- Las intervenciones delegadas como motor de cambio en la Administración (modernización de la tramitación administrativa en una de estas unidades)

2.- Los JAP (Joint Action Plan) como mecanismo a aprovechar para la gestión eficiente de los FEIE

El próximo año lo intentaré de nuevo…

Gestión y control de subvenciones (II): “3 cuestiones discutibles en la gestión de subvenciones y el olor a napalm del BOE”​

Debo empezar admitiendo que me encanta el “olor a napalm” del BOE de los sábados. Y ya en agosto… es insuperable y te despierta del letargo vacacional. ¿Por qué? Al igual que en otros boletines de AAPP es el día en el que a veces algún incauto/a publica joyas con la esperanza de que pasen desapercibidas. Pero no… Y además si la información permite analizar extremos discutibles de la gestión de subvenciones que puedan resultar de provecho, mejor aún.

Es evidente que las cuestiones que se pueden discutir son muchas, pero hoy el menú propuesto será el que sigue:

1.- La excepción a la concurrencia y el “papel todo lo aguanta”. El BOE de 3 de agostonos regala un ejemplo práctico inmejorable. Recoge la concesión de una subvención directa basada en el artículo 22.2.c) de la Ley 38/2003 General de Subvenciones que tiene su equivalente en las distintas normativas autónomicas y bases de ejecución de las corporaciones locales.

Razones de interés público, social, económico o humanitario, u otras causa debidamente justificadas que dificulten la convocatoria pública permiten exceptuarla y entregar fondos públicos sin concurrencia. En este supuesto concreto se ha utilizado para conceder 180.250 euros al AMPA del Centro de Educación Infantil del Ministerio de Fomento. Las razones que recogen el expediente son “la ayuda viene otorgándose plurianualmente (…) garantizando su continuidad, que, de otra forma, se vería comprometida”.

El papel NO lo aguanta todo. Si analizamos la justificación con cifras “comparables” (de las que por mi experiencia de los pasados 4 años puedo dar algo de información adicional):

¿Qué supone una subvención directa a un AMPA de un centro con, datos oficiales, entre 150 y 170 niños/as? Más de 1.000 euros de subvención de gastos por cada hijo/a que asista. Habiendo gestionado un Anpa que recibe en subvenciones en su mejor escenario 20.000/25.000 euros a repartir entre 500 niños/as socios, podemos casi garantizar que concluir la viabilidad es una justificación “discutible” (más si tenemos en cuenta que los gastos de un AMPA con 500 niños en actividades y 300 en comedor rondaban los 250.000 euros anuales).

Laboralmente además, debemos distinguir los derechos de las prebendas (ver acepción nº4 de la @RAEinforma), distinción que en la Administración es clave, y que en muchas casos “beneficia” sólo a determinado personal y no todo.

Y las prebendas no se deben subvencionar, y mucho menos amparadas en el artículo 22.2.c). Los viajes que paga la Administración sin una finalidad de interés general, los fondos de acción social que siguen sin publicar sus beneficios en los portales de transparencia, etc. Todo ellos fomenta la pervivencia de una visión de una Administración del S.XVII en algunas ámbitos y la existencia de personal de primera división y de segunda regional.

2.- Los presupuestos de las actividades a subvencionar no son cifras aleatorias

Hemos comprobado durante años, décadas ya, que si el presupuesto máximo para una subvención no está tasado y vigilado, la invitación al fraude está garantizada. Con tantas personas con sobrados conocimientos de economía en búsqueda activa de empleo, las AAPP aún aceptan solicitudes con proyectos cuya viabilidad es imposible, con cifras de beneficios infladas a la búsqueda de una mayor subvención. Además, en ocasiones se fijan compromisos de mantenimiento imposibles de asumir lo que lleva a negocios fallidos, reintegros inviables,…

Todo produce en muchas ocasiones una “invitación” a presentarse a proyectos poco valorados y cuyas expectativas se verán frustradas por muy bienintencionadas que puedan ser. Por no hablar de los especialistas en intentar el fraude que están al acecho.

El presupuesto, el proyecto, la idea que se recoge en las solicitudes debería ser por ello un extremo vital en las convocatorias. El artículo 23.5 de la LGS permite requerir su subsanación, para que la instrucción que fija el art. 24.3.b) de la LGS sea real, sobre criterios objetivos y claros (no sólo la LCSP exige esto), y no un paripé que no respalda ni un excel de reparto de puntos.

El problema en muchas AAPP es que las unidades gestoras de grandes volúmenes de ayudas/subvenciones suelen estar infradotadas y por tanto con personal quemado lo que las convierte en un destino poco solicitado y en tierra quemada para la gestión eficiente. Es evidente el avance que los medios telemáticos ha supuesto para la solicitud y gestión de ayudas, eliminando las toneladas de papel (en muchos casos innecesarias) que generaban las Administraciones , pero ello debe repercutir en un mayor análisis previo a la concesión.

Además la tramitación e inicio de las convocatorias se ralentiza 4 meses con la apertura y con el cierre del ejercicio, los meses vuelan y todo se concentra en 3-4 meses de gestión imposible.

En conclusión, las subvenciones “a fondo perdido” no existen, nunca existieron. Sólo la falta de calidad en la gestión o control de las ayudas puede llevar a pensar a los beneficiarios que era (¿son?) una práctica consolidada en las AAPP.

3.- Contratar y/o subcontratar y sus límites

El artículo 29 de la LGS y sus redacciones autonómicas y municipales análogas también plantea no pocas discusiones (porque casi siempre redactamos mal y vamos sumando párrafos y matices que lo complican todo). Recoge la posibilidad de subcontratar las actividades, total o parcialmente, para pasar después a fijar todos los límites y porcentajes, requisitos, que siendo excepciones vienen a ser casi siempre regla general.

Pero primero debemos aclarar que una academia que adquiere materiales para dar un curso de formación no subcontrata, sino que contrata, es decir, incurre en gastos para realizar por si mismo la actividad subvencionada en los términos del apartado 1.

Es un ejemplo, pero exige distinguir que se subcontrata sólo cuando siendo la actividad propia de sus competencias, decide que la haga un tercero, empresa o profesional. Si le han concedido una subvención para dar tres módulos de formación y contrata la realización de uno de ellos con otra academia o profesional, está subcontratando, y se le aplicarán los límites de los apartados 2 y 3 del artículo. En particular, para mejor comprensión, propongo leer y redactar el apartado 3 tal como sigue: “Cuando la subvención sea superior a 60.000 euros y la actividad subcontratada exceda del 20% del importe de subvención…”, porque de lo contrario hay quien entiende que sólo si subcontratamos más de 60.000 euros hay que cumplir los límites de dicho apartado, y no parece esa ser la finalidad de la LGS.

Por último, aunque el artículo 28 da para mucho más, entiendo que su apartado 7, aunque el artículo se titule “Subcontratación de las actividades subvencionadas por los beneficiarios” (¿los beneficiarios subvencionan o subcontratan? y la importancia de saber ordenar las palabras), resulta aplicable en general, tanto para el supuesto de contratación como el de subcontratación.

Esto supone que los límites del apartado 7, y en concreto la imposibilidad de concertar total o parcialmente las actividades con personas o entidades vinculadas con el beneficiario (salvo con los requisitos tasados) se aplicarán en todo caso. La LGS no lo limita a la subcontratación sólo porque habla de actividades y no sólo de gastos, y porque es el espíritu de la norma y en concreto del artículo que no se incluyan sobrecostes (apartado 2, párrafo 2º), que es lo que persigue el control sobre entidades vinculadas tanto en la subcontratación como en la contratación.

Para otro día quedará recomendar que para cumplir con los límites del artículo 28.7 la BDNS recoja la información actualizada de que empresas, personas, beneficiarios de ayudas y/o subvenciones están incursas en las prohibiciones del artículo 13 y cómo debe tratarse la información necesaria para que esa base esté algún día completa (prohibiciones de percibir subvenciones, prohibiciones de contratar, concursos, resoluciones administrativas de la letra h, etc), porque así es como resulta posible cumplir con lo previsto en dicho apartado.

Cerrado el día de olor a Napalm en el BOE. Hoy recomiendo la lectura de la convocatoria de Registradores/as de la Propiedad,… y el posible debate sobre el acceso de acuerdo con principios de igualdad, mérito y capacidad cuando las limitaciones económicas personales y familiares impiden de raíz dicha posibilidad (¿o será posible justificar subvenciones a personas opositando con base en el art. 22.2.c?). Los recursos económicos familiares marcan el nivel de acceso a la Administración (salvo enormes esfuerzos de personas sin recursos suficientes que obran “milagros”).

Pensaba escribir sobre al menos 5 cuestiones esenciales y me he quedado en 3, por lo que habrá que continuar en futuras notas.