Casi dos semanas después de la entrada en vigor de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, conviene analizar desde el punto de vista práctico algunas novedades con evidente relevancia práctica y que afectan a los primeros trámites de los procedimientos de contratación. Entre otros extremos resulta necesario interpretar por ejemplo la nueva previsión del artículo 28.4 de la LCSP:
«Las entidades del sector público programarán la actividad de contratación pública, que desarrollarán en un ejercicio presupuestario o períodos plurianuales y darán a conocer su plan de contratación anticipadamente mediante un anuncio de información previa previsto en el artículo 134 que al menos recoja aquellos contratos que quedarán sujetos a una regulación armonizada«.
La falta de desarrollo reglamentario de la Ley no impide su aplicación, aunque pueda dificultar su concreción. No obstante, existe ya algún análisis sobre esta novedad (Jose Manuel Martínez Fernández) que lo define como «una relación de contratos, con sus datos básicos: objeto, valor estimado, duración, procedimiento y fecha estimada de licitación», e incluso figura contenido en instrucciones recientes como la de 21 de marzo de la Universidad de A Coruña (instrucción – versión disponible en gallego).
Las notas y aportaciones que se pueden hacer (o dejar planteadas al menos) son las siguientes:
1.- ¿naturaleza de este nuevo trámite? De cumplimiento obligado. No es el anuncio previo potestativo contrato a contrato del artículo 134 aunque exista una remisión a dicho artículo para definir su posible contenido, que no su naturaleza ni formato. Tampoco desde el punto de vista práctico la plataforma comunitaria parece preparada al menos formalmente para acoger dicho anuncio. Resulta discutible según la finalidad que persigue la ley que sólo se incluyan contratos sujetos a regulación armonizada (SARA), pero ésa es la previsión de la ley.
Su naturaleza es la de documento de previsión/planificación de actividad de la Administración, análogo a los planes estratégicos de subvenciones que recoge el artículo 5 de la Ley 9/2007, de 13 de junio de subvenciones de Galicia. Es por tanto un documento abierto y susceptible de cambiar a lo largo de cada ejercicio, lo cual podrá llevar a un análisis de la mejor/mayor o peor/menor calidad de la previsión
2.- ¿información a incluir? Sin perjuicio de los datos que ya indican algunos autores y a falta de desarrollo reglamentario, en ocasiones podremos valorar siguiendo los principios inspiradores de la ley, si resulta más correcto publicar la información aunque desconozcamos o no tengamos definidos algunos datos como el valor estimado definitivo (que podría concretarse con datos «a definir» o «en proceso»), sin que por ello el documento publicado pierda su valor esencial de facilitar la planificación de los posibles licitadores/as.
3.- ¿cuándo debe publicarse la programación/el plan? Anticipadamente dice la ley. «Con la suficiente antelación para que no pierda su utilidad» podría decir la ley. Es evidente que en los contratos que se empiezan a tramitar desde la entrada en vigor de la nueva ley no será demasiado útil dicha publicación, lo que explicaría la previsión de la instrucción de la UdC de que en este primer año se hagan dos publicaciones: una para 2018 y otra para 2019 a presentar antes del 1 de junio del año inmediatamente anterior.
Por lo anterior, para las distintas administraciones públicas, serán varias las cuestiones a valorar. Por ejemplo para la Comunidad Autónoma de Galicia, una opción podría ser publicarlo a partir del 20 de octubre con la posible aprobación en esas fechas del proyecto de presupuesto para el siguiente ejercicio y con el inicio de la tramitación anticipada de gasto. Ello permitiría incluir en la programación con cierta garantía los contratos a celebrar en el ejercicio siguiente y una previsión más ajustada en función del crédito fijado en los futuros presupuestos de la contratos que se inicien con la tramitación anticipada de gasto.
Por otra parte, las entidades locales también necesitarán previsiblemente conocer las cifras autonómicas en algunas áreas concretas para poder programar algunos de sus contratos más relevantes (y por ello SARA) en la medida en que estén condicionados por las aportaciones autonómicas fijadas en convocatorias públicas de subvenciones (aunque sea en aquellas aún condicionadas por la tramitación anticipada de gasto).
4.- ¿Qué consecuencias tiene no publicar este plan de contratación? Para finalizar, sin consecuencias puede resultar evidente que este nuevo requisito no cumplirá su finalidad. Debemos descartar a priori la posibilidad de viciar de nulidad a las licitaciones afectadas, por no constar como causa de nulidad en el artículo 39 de la ley (la letra c de dicho artículo recoge la falta de publicación del anuncio de licitación y no cabe analogía), ni tener cabida en principio en ninguno de los supuestos del artículo 47 de la ley 39/2015, de 1 de octubre. Tampoco la interpretación restrictiva de jurisprudencia y doctrina de las causas de nulidad permitiría mucha amplitud en la interpretación de las causas de nulidad.
La anulabilidad podría ser la «sanción» a aplicar en este supuesto (siguiendo el artículo 40 de la LCSP y el 48 de la Ley 39/2015), y la convalidación del artículo 52 de la Ley 39/2015 la posible solución a dicho vicio de anulabilidad de la licitación. Convendrá no obstante valorar el momento en el que se ha detectado la ausencia de publicación (momento previo a convocar la licitación, momento posterior a la adjudicación y formalización del contrato, etc). También será relevante el mecanismo de control que emplee cada administración pública y los requisitos a controlar en cada fase de la licitación por lo órganos competentes (régimen de fiscalización limitada previa, de requisitos mínimos, etc). Pero ésta es una de las cuestiones que se pueden dejar planteadas y pendientes de resolver para cuando haya un primer incumplimiento o para el previsible desarrollo reglamentario.
Debemos por tanto empezar a aplicar la nueva ley 9/2017, con prudencia y un análisis concienzudo, porque desde el primer trámite hay cosas que parecen haber cambiado.