Notas XXX sobre la Ley 9/2017(LCSP): Contratos de seguro. Letra pequeña en tiempos de pandemia

30 entradas sobre la nueva ley de contratos en 30 meses. Podría ser una cifra redonda para finalizar, pero mientras surjan materias tocará seguir con ello.

Además, la prensa facilita el trabajo porque ¿como siempre? trae noticias de contratación pública muy interesantes en época de pandemia, buenas o malas según se analicen. Pero lo que no puede es considerarse ciertas noticias con indiferencia cuando de seguros de las Administraciones Pública hablamos. Y más época de pandemia:

https://www.elconfidencial.com/empresas/2020-10-14/warren-buffett-aterriza-ingesa-aseguradoras-cierra-contrato-dos-millones-de-euros_2788423/

Si conocidos inversores aterrizaron en el negocio de los seguros pivados en España hace ya más de 8 años conconsecuencias en el mercado de seguros conocidas y a valorar por quien se considere experto/a, previsiblemente más que se verán/sentirán como consecuencia de la pandemia y de las fusiones de ciertas entidades bancarias. ¿O es al revés?

Lo ciertos es que en los últimos 2-3 años también en las mesas de contratación de las Administraciones Públicas se tienen que considerar circunstancias o cuestiones clave como que el reaseguro lo hacen empresas de Hong-Kong”. Y a los dos minutos entrar en una mesa para contratar servicios de auditoría. También quizás por eso (¿o no?) en los últimos años hemos asistido “casi” como convidados de piedra a las fricciones y rigideces de un mercado de seguros para la Administración Pública de importes de primas en crecimiento y condicionantes que en varias ocasiones han llevado a licitaciones desiertas (¿¡Competencia…?! ¡¿Airef?!¿¡Oirescon!?)

Por ello, quizás sea bueno entrar en consideraciones y mostrar datos publicados sobre la evolución de los mercados de seguros para las AAPP y los últimos ejemplos de “letra pequeña”

  1. Breve análisis de la naturaleza de los contratos de seguro

Como siempre, utilizaré este primer apartado para recoger la información interesante que otras personas han redactado ya, a modo de repositorio sobre la materia, que es lo que más utilidad suelo aportar con estas Notas.

En primer lugar, el contrato de seguros se configura como figura contrato privado no porque lo diga yo, sino porque parece que la Junta Consultiva lo tiene bastante claro a la luz de la respuesta a la consulta realizada por el Ayuntamiento de Baeza (Expediente 30/19 ), y en particular del tono empleado en la misma:

(…) resulta irrelevante la definición que de los contratos de seguros se contengan en otras normas distintas de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público (…)

Para un visión resumida de su régimen es especialmente interesante la respuesta de la Junta Consultiva a la consulta 7/2020 en la que se desarrolla de forma sucinta el régimen aplicable a los contratos de seguro y más en concreto su duración, prórroga y modificaciones.

Pero junto con la teoría y sus particularidades hay cuestiones que debemos plantear sobre la configuración de esta figura, pero que por extensión de estas notas deben desarrollarse en otra ocasión:

  • El objeto del contrato: contratar conjuntamente la RC general y sanitaria o por separado, y más en el escenario actual exige un análisis de mercado y el trabajo de unidades/especialistas ajenos a las AAPP en la preparación de presupuesto y contrato
  • La licitación unificada o por unidades administrativas: agrupar le gestión de las distintas responsabilidades por riesgos en una única macrolicitación que asume la Consejería de Hacienda (Galicia o Euskadi por ejemplo), o separar las licitaciones según se trate de RC sanitaria o no, junto con la posibilidad de múltiples contratos adicionales de aseguramientos varios es un esquema también con incidencia económica y de eficiencia
  • La figura del mediador: su especial papel en la gestión de la preparación y licitación de los contratos. Su doble función y relación con la Administración contratante y con la aseguradora que le pagará su retribución.

Por último, la resoluciones de tribunales de contratación también han profundizado en los últimos años en el análisis de algunas cuestiones relevantes de las distintas modalidades/objetos del contrato de seguro:

Los mercados de seguros para AAPP y sus precios

¿Por qué con datos previo a la pandemia el varapalo en el sector del aseguramiento del sector público se veía venir sin COVID? Podríamos poner tantos ejemplos como AAPP tiene este país que liciten seguros en los últimos años.

El siguiente cuadro recoge la evolución para varias Comunidades Autónomas del importe de adjudicación de sus contratos de RC en los últimos años (si bien hay que tener en cuenta también la evolución del importe de las indemnizaciones, costes indirectos, etc):

(*1) Euskadi 2016; Euskadi 2017; Euskadi 2019

(*2) Madrid 2016; Madrid 2018; Madrid 2020

La propia Comunidad Autónoma de Galicia en su licitación de 2018 justifica dicho incremento en la memoria económica del expediente que se puede consultar en su perfil del contratante (https://www.contratosdegalicia.gal/licitacion?N=380335&OR=129&ID=801&S=C&lang=gl) con una comparativa de datos de otras AAPPP:

Como ejemplo, ya no sólo del incremento de precio sino de las vicisitudes varias que pueden llevar al incremento del precio y o modificación de otras condiciones sustanciales de los contratos, podríamos analizar el número de licitadores que se presentan o el número de licitaciones previas desiertas en los últimos años (¿Competencia…?). Por citar algunos datos:

(*3) El seguro de RC general se incrementó en un 35%, pero el seguro de RC sanitaria sólo en un 5%

(*4) Datos del seguro de RC sanitaria

(*5) Ingesa licita como lote separada nº1 la resposanbilidad Civil y excluye la responsabilidad por coronavirus: Acceso a licitación 2020; Acceso a licitación 2017

La cláusula COVID y la importancia de su redacción

Con el anterior escenario en el negocio asegurador de las AAPP se produce una pandemia de proporciones imposibles aún de asimilar. Las administraciones públicas, tan reacias al cambio en otras ocasiones, poco han podido tardar en adaptar sus pliegos para introducir un cláusula con el siguiente literal o parecido según los casos (el ejemplo de los PPT de Aragón):

– Para excluir el riesgo Covid del objeto del contrato con carácter general (cláusula 2.1.1 del PPT):

“Este contrato no cubre las reclamaciones relacionadas con el tratamiento o contagio de la enfermedad derivada del coronavirus (COVID-19), enfermedad respiratoria aguda grave síndrome coronavirus 2 (SARS-CoV-2), o cualquier mutación o variación del mismo”.

– Para excluir en concreto la cobertura del riesgo por si existían dudas (cláusula 3.3.16 del PPT)

“Quedan excluidas las reclamaciones relacionadas con el tratamiento o contagio de la enfermedad derivada del coronavirus (COVID-19), enfermedad respiratoria aguda grave síndrome coronavirus 2 (SARS-CoV-2), o cualquier mutación o variación del mismo”

Cuando se redacta casi lo mismo dos veces significa que se ha pretendido dejar claro algo que dificilmente puede serlo. Y además, debemos tener en cuenta que para contratos privados (¿o de servicios ordinarios como algunas AAPP siguen licitando?) la LCSP poco o nada se dice. Por ello esta redacción va a provocar probablemente no pocos problemas en plena pandemia. Más aún con la falta de concreción a fecha actual de algunos datos básicos para tramitar las reclamaciones de riesgos asegurados:

  • ¿Cuál va a ser (y cómo de claro es ahora) el criterio para distinguir los siniestros POR Covid/siniestros CON Covid?
  • ¿Va a responder la empresa aseguradora en relación a siniestros no Covid en aquellos supuestos que no se hubiesen producido de no ser por el impacto que la Covid está teniendo en el nivel/calidad/capacidad asistencial?
  • ¿Cómo de beligerante va a ser la posición de las AAPP en la defensa de estos posibles conflictos si ya partimos de suprimir la Covid de los PCAP?
  • ¿Están los presupuestos públicos capacitados para responder a las reclamaciones por responsabilidad patrimonial de siniestros que no acepten las aseguradoras, aunque sólo sea como paso previo a la reclamación frente a la propia aseguradora en los Juzgados y Tribunales? (Pensemos en la capacidad que ha habido para responder desde la Administración a las quiebras del sistema financiero que han “atrapado” a la ciudadanía)
  • ¿Actuará el Poder Judicial en la medida necesaria? Pensemos en la eficacia de los juzgados creados ad hoc para juzgar el fraude de las “preferentes”, etc
  • ¿Cuál va a ser la propia gestión del sistema sanitario de dichas reclamaciones (capacidad administrativa para emitir informes en los procesos administrativos y jurisdiccionales que aparezcan,…)?

No pasa nada por excluir un riesgo de un contrato de seguro. Absolutamente nada. Siempre, eso sí, que las Administraciones hayan valorado suficientemente el impacto de la redacción empleada y ya tengan “implementado” (bonito palabro) el plan “B” que no deje descalabrada y sin cobertura a la ciudadanía.

Confíemos… O mejor no, mejor supervisemos la actividad de las AAPP.

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