En el Boletín Oficial del Estado de este pasado miércoles se publica un posible ejemplo para un análisis práctico de las prohibiciones de contratar, una de las partes aparentemente más complejas de la normativa contractual,.
En concreto, se recogen en el BOE las sanciones impuestas por el ICAC (Instituto de contabilidad y auditoría de cuentas) a dos sociedades de auditoría de cuentas (sanción 1; sanción 2).
La regulación de la nueva ley de contratos en materia de prohibiciones de contratar señala supuestos análogos a los recogidos por el texto refundido anteriormente vigente e incluso por el texto originario de 2007, pero con matices como ya resulta habitual en el nuevo texto. En particular en la „causa“ que podría ser aplicable a las resoluciones publicadas en el BOE, el nuevo artículo 71.1.b) indica que supondrá una prohibición de contratar: Haber sido sancionadas con carácter firme por infracción grave en materia profesional que ponga en entredicho su integridad, de disciplina de mercado, de falseamiento de la competencia, de integración laboral y de igualdad de oportunidades y no discriminación de las personas con discapacidad, o de extranjería, de conformidad con lo establecido en la normativa vigente;
Sin perjuicio de la documentación técnica y esquemas que recogen ya algunas juntas consultivas (como los esquemas de la Junta Consultiva estatal)y las aportaciones realizadas por sector privado, no son muy numerosos los análisis doctrinales y sí muchas las dudas que plantea la aplicación de las prohibiciones de contratar.
Por ello en esta ocasión creo recomendable analizar un posible supuesto, en concreto la aplicación de la letra b), para realizar un breve comentario de su posible aplicación.
¿Cómo se configuran las prohibiciones de contratar en la nueva ley? Siguiendo el esquema del anterior TRLCSP, tras recoger en el artículo 71 una enumeración de las prohibiciones de contratar, la ley pasa en su artículo 72 a regular el procedimiento y competencia para apreciar dichas prohibiciones, para cerrar la regulación el artículo 73 con los efectos de la prohibición.
En cuanto al supuesto y sus requisitos, la firmeza que exige el apartado 1.b) del artículo 71 en el presente supuesto vendría confirmada por la resolución de 25 de abril de 2018 en relación a lo previsto por el artículo 82.3 de la Ley 22/2015, de 20 de julio, de auditoría de cuentas («Las sanciones por infracciones cometidas en relación con trabajos e informes de auditoría de entidades de interés público se publicarán en el «Boletín Oficial del Estado» una vez que hayan ganado firmeza en vía administrativa»).
En segundo lugar, en relación al anterior texto legal, la letra b) entre otros cambios ha completado la mención al ámbito «en materia profesional», añadiendo la expresión como requisito adicional «que ponga en entredicho su integridad».El alcance de la afectación a la integridad de las empresas sancionadas en materia profesional podría ser objeto de un desarrollo reglamentario que dote de mayor seguridad este concepto, pero la imposición de sanciones por incumplimiento de normas de auditoría susceptibles de tener un efecto significativo sobre el resultado del trabajo parece ser un punto de valoración no desdeñable.
Partiendo de que pueda encajar esta sanción en el supuesto del artículo 71.1.b), lo siguiente que deberíamos analizar es cuál de las vías que recoge el artículo 72 para la apreciación de la prohibición le resulta aplicable. El apartado 2 de dicho artículo señala para los supuestos de sanción firme, la apreciación «directa» por los órganos de contratación cuando la resolución administrativa se hubiera pronunciado expresamente sobre su alcance y duración.
En los supuestos analizados, las resoluciones del ICAC parecen fijar un alcance coherente con las actividades que dieron origen al procedimiento sancionador, «en relación con los trabajos de auditoría de cuentas anuales», pero también parecen fijar una duración expresa, «los tres primeros ejercicios que se inicien con posterioridad a la fecha en que la sanción adquiera firmeza en vía administrativa». Además, la duración de 3 posibles ejercicios de la sanción (coherente el alcance presupuestario con la licitación por anualidades que hacen las administraciones públicas de los trabajos de auditoría de cuentas anuales del sector público), resulta proporcionada con los límites que para las prohibiciones de contratar por sanciones (que no por sentencias penales) fija el artículo 72.6 en su 2º párrafo.
No parecería por tanto en estos supuestos necesario acudir a la vía de previa declaración que recoge el artículo 72.5 para aquellos supuestos en los que no esté fijado el alcance y duración. Lo anterior cerraría también la posibilidad del pago «liberatorio» previo y de acogerse al programa de «clemencia» en materia de falseamiento de la competencia que fija dicho apartado (término el de clemencia que incorpora el nuevo texto legal como novedad y que resulta probablemente poco apropiado a los tiempos actuales).
Pero el matiz, como siempre, existe un matiz. Las resoluciones administrativas comentadas no fijan una prohibición de contratar en sentido estricto de acuerdo con la opinión y jurisprudencia mayoritarias al menos hasta el momento (con aportaciones doctrinales discrepantes como la recogida por el profesor titular de derecho administrativo y secretario general de la Universidad de A Coruña, Aymerich Cano, C.). Dichas resoluciones fijan una prohibición para realizar la auditoría de una determinada entidad privada y una sanción administrativa grave, pero no fijan una prohibición de contratar. Si aceptamos esta interpretación con la nueva LCSP, sería necesario a priori la tramitación del procedimiento fijado en el artículo 72.3 para establecer de forma expresa una prohibición de contratar fundamentada en el artículo 71.1.b).
En conclusión, y a pesar de la rotundidad del artículo 72.2 (se aprecirá directamente por los órganos de contratación) y salvo cambio de criterio, en casos como el analizado brevemente en esta nota, parecería necesario esperar a la posible tramitación del procedimiento recogido para la imposición/declaración de una prohibición de contratar. Con ellos demorarían (demasiado quizás) las posibles consecuencias que para las prohibiciones de contratar se recoge en los artículos 140, 215 y 343 de la LCSP entre otros, y quizás dejando por ello sin efecto algunos del los principios claves y el espíritu de las Directivas UE.