Notas (III) sobre la Ley 9/2017 (LCSP2017): “La experiencia del personal adscrito como criterio de adjudicación del artículo 145”

La regulación de la experiencia como criterio de adjudicación ha sido en los últimos años uno de las incidencias de mayor relevancia en los expedientes de contratación (en particular en contratos de servicios pero también en obras), dando lugar a numerosas resoluciones de los servicios de la Comisión Europea en el análisis de los expedientes de contratación de los Estados Miembros, así como advertencias y recomendaciones del Tribunal de Cuentas (reflejadas en el ámbito de los fondos europeos en completas “guías sobre criterios de adjudicación” como la de La Junta Consultiva de Galicia en colaboración de la Dirección General competente en materia de Fondos europeos (enlace a Guía)

Por ello, resulta especialmente interesante el cambio de perspectiva que introduce el nuevo artículo 145.2.2º (en línea con la finalidad que recoge el considerando 94 y el tenor literal del artículo 67.2. b) de la Directiva 2014/24, de 26 de febrero, del Parlamento y del Consejo):

Los criterios cualitativos que establezca el órgano de contratación para evaluar la mejor relación calidad-precio podrán incluir aspectos medioambientales o sociales, vinculados al objeto del contrato en la forma establecida en el apartado 6 de este artículo, que podrán ser, entre otros, los siguientes:

(…) 2.º La organización, cualificación y experiencia del personal adscrito al contrato que vaya a ejecutar el mismo, siempre y cuando la calidad de dicho personal pueda afectar de manera significativa a su mejor ejecución

El cambio que supone en la práctica anterior exige valorar el contenido y aplicación de dicho artículo:

1.- ¿Qué cualificación y experiencia podemos valorar? El considerando 94 de la directiva del que la ley ha recogido de forma prácticamente literal su contenido, ha ido más allá de la ley al establecer un ejemplo (“Ello puede ser el caso, por ejemplo, en los contratos relativos a servicios intelectuales, como la asesoría o los servicios de arquitectura”). Esta breve enumeración de la directiva no limita evidentemente el ámbito de aplicación pero hace evidente referencia a una “familia de servicios”, los intelectuales, que podrán incluir otras prestaciones como auditoría, consultoría, etc, pero no a cualquiera de las contrataciones de las administraciones públicas.

Define por tanto a este posible criterio de adjudicación la formación y capacitación de las personas, y la experiencia que deberá aparecer justificadamente ligada a las prestaciones objeto del contrato. Como ejemplos, la experiencia en la construcción de edificios singularizados por sus prestaciones técnicas y complejidad como criterio de adjudicación para un contrato que tenga por objeto la redacción de proyecto o dirección de obra con las mismas especialidades técnicas y complejidad, pero también no valorar cualquier formación sino la que aporte la calidad suficiente, no considerando suficiente cursos “intensivos” de formación de dos horas en contratación pública para adjudicar un contrato de auditoría.

Un aplicación contraria a los principios de la directiva podría llevar a adjudicar contratos por volumen de experiencia y formación y no por la calidad aportada por esa experiencia o formación al buen fin del contrato. En ello incide la normativa al concretar que dicha cualificación y experiencia deben afectar de manera “significativa” a una mejor ejecución del contrato. Conviene reiterar en este punto que en todo caso se tratará de experiencia por encima de la solvencia fijada en su caso (entre otras la Resolución 26/2016 del TAPC de Madrid).

2.- ¿Cómo se aplicará la experiencia y formación del personal adscrito como criterio de adjudicación? Garantizar la utilidad de la previsión del artículo 145 de la ley exige un control a priori de los criterios de adjudicación cuando se incluyen en los pliegos de la licitación, y un control a posteriori de la buena ejecución del contrato (y en particular de la adscripción efectiva del personal valorado)

La directiva de nuevo en este punto recoge una aproximación a esta función de “control”, con los dos momentos indicados, al señalar en el considerando que “Los poderes adjudicadores que hagan uso de esta posibilidad deben garantizar, a través de los medios contractuales adecuados, que el personal encargado de ejecutar el contrato cumpla efectivamente las normas de calidad que se hayan especificado y que dicho personal solo pueda ser reemplazado con el consentimiento del poder adjudicador que compruebe que el personal que lo reemplace ofrece un nivel equivalente de calidad”

El primero de los momentos de control exige por tanto que la experiencia, formación y cualificación se fije de forma concreto, clara y proporcionada. Esto implica valorarlas igualmente en relación al objeto del contrato y a su relevancia, complejidad, etc. Se trata de fijar en la práctica un volumen en horas de formación, número de contratos análogos ejecutados correctamente, titulación complementaria y específica acreditada en horas, y un largo etcétera de extremos a comprobar que inciden en una adecuada y mesurada preparación del contrato.

Evidentemente lo anterior no sólo implica fijar importes, o umbrales mínimos, sino también máximos a puntuar (denominados comúnmente “umbrales de saciedad o saturación”), que ya han sido establecidos en el ámbito de las bajas temerarias en el criterio del precio por las diferentes juntas consultivas y tribunal u órganos de control de la contratación pública, pero que resultan igualmente aplicables en el presente ámbito (algunas resoluciones aclaran los supuestos en los que cabe o no fijar umbrales: la Resolución 326/2015 del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales de 10 de abril del 2015).

Junto con la fijación de umbrales, una adecuada ponderación y “peso” del criterio de adjudicación formación/experiencia en relación al resto de criterios de adjudicación garantizará un reparto equilibrado de influencia en el resultado final de la adjudicación.

3.- ¿Consecuencias del incumplimiento en la ejecución del contrato de los criterios de adjudicación fijados? En el momento de elaboración de los pliegos es en el que también deben fijarse los instrumentos que a posteriori y durante la ejecución del contrato garantizarán la efectividad de los criterios de adjudicación fijados. Es necesario para ello fijar la adscripción de los medios al contrato y la necesaria comunicación de los cambios para su autorización por el órgano/unidad responsable del contrato, que garantizará que se mantenga la calidad inicialmente alcanzada.

Pero además, conviene fijar expresamente y de la forma más completa posible las penalidades del artículo 192 de la ley que conllevará el incumplimiento de la adscripción de medios, así como fijar la adscripción de medios como condición especial de ejecución del contrato en cuestión a los efectos del artículos 202 de la nueva ley, que podrá conllevar la imposición de penalidades o la resolución del contrato en los términos del artículo 211.

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