Notas (XXV) sobre la Ley 9/2017 (LCSP2017): “El negociado por exclusividad, las entregas adicionales… y las excepciones generalizadas”​

El uso, ni tan siquiera con abuso, del procedimiento negociado ha sido uno de los problemas más evidentes de la contratación pública durante años. El enfoque del legislador en la adaptación de las nuevas directivas de contratación parecía centrar el problema en una de las posibles causas/supuestos de procedimiento negociado: por razón del valor estimado de la licitación. Si bien es cierto que con ello se ha cerrado una vía de “corruptelas” evidentes en la elaboración del valor estimado de los contratos, como en tantas ocasiones la solución ha pasado por suprimir que es más barato y/o más rápido que formar.

Pero la experiencia de la nueva ley en este primer año ha venido a demostrar lo que ya sabíamos. Se cierra una puerta, se abren algunas ventanas. El problema no es el valor estimado, el problema es permitir que en la preparación de las contrataciones se configure la prestación de tal modo que se convierta en exclusiva para un determinado proveedor/es.

Esta limitación ya era grave en una prestación “ordinaria” a estas alturas como la adquisición de equipos informáticos (de ahí la prohibición de incluir marcas específicas en los PPT que se mantiene en el artículo 126.6 de la LCSP, salvo que se incluyan con la expresión “o equivalente”). Pero esa gravedad alcanza límites de absoluta imprudencia, por decirlo delicadamente, cuando lo que estamos licitando es el nicho de negocio de mayor valor en las admistraciones públicas actuales: la gestión electrónica de expedientes administrativos, y puede que más en particular la licitación electrónica.

Coincidiendo con la publicación hoy mismo de un interesante Informe de la Secretaría Técnica de la Junta Consultiva de Contratación de la Generalitat de Cataluña sobre el uso de plataformas no corporativas de presentación electrónica de ofertas en los procedimientos de contratación pública, puede ser el momento para reflexionar con algunos ejemplos, y conectarlo con los principios de la LCSP (integridad y la posibilidad de conflictos de intereses).

1.- Las plataformas de contratación “no corporativas” o ¿llegamos tarde desde las Administraciones no municipales?

La primera reflexión es que en la modernización de la administración el impulso ha venido habitualmente y seguirá viniendo desde fuera de las propias administraciones por razones evidentes que ya hemos comentado en otras notas. Pero en el ámbito de la contratación pública las reticencias al cambio rozan el absurdo en muchas ocasiones más de un año después de la entrada en en vigor de la ley (con o sin moratoria de la Ley 39/2015 y una interpretación “ad infinitum” de la misma para aplicarla a las previsiones de una ley especial como la LCSP).

Esta lentitud para asumir el cambio llevó a muchas entidades locales, auténticas puntas de lanza en ocasiones bajo el paragüas de las Diputaciones provinciales o “bajo la tempestad”, a asumir una modernización sin más apoyo que el de las empresas del sector. De ahí a alcanzar el paroxismo en la protección de los intereses comerciales de empresas prestadoras de servicios al permitir excluir de una licitación a aquellas licitadoras que no estén al corriente con dicha empresa, sólo hay un paso o el límite que quiera poner el órgano de contratación (y los juzgados y tribunales).

Tampoco la posibilidad de poner en marcha servicios “premium” con ventajas de pago para determinados licitadores parece muy compatible con los principios de igualdad y concurrencia (el argumento indudable de que las empresas son diferentes y tienen diferentes capacidades, no parece muy lógico favorecerlo o incrementar la distancia por la propia Administración con servicios de pago o premium)

En este punto el informe citado de los servicios de la Generalitat hace una serie de aclaraciones y advertencias que indican el punto al que está llegando el mercado (“Sin embargo, hay que tener en cuenta, vistas las “condiciones generales de adhesión” disponibles a la plataforma que motiva la emisión de este informe, que esta consecuencia – “la exclusión” – parece establecerse en relación con la Administración o entidad del sector público contratante, y no con las empresas licitadoras“.)

La LSCP, para las plataformas de contratación, había querido llegar a una solución de general aceptación al disponer en el artículo 347 la posible coexistencia de plataformas estatal y autonómicas, siempre que se produzca una adecuada interconexión de datos, y sin caer por ello en la imposición de un “centralismo tecnológico” (ni interpretativo vía Oirescon u otros entes, aprovecho para recordar).

2.- Pero modernizarse no debría realizarse mediante exclusividad, ¿”Atarse” de forma “permanente y global” a un proveedor como la solución?

En este punto es dónde conviene retomar la reflexión inicial sobre los procedimientos negociados de contratación. La exclusividad empieza a ser una constante en la licitación por muchas administraciones públicas de ámbito local en las prestaciones de plataforma electrónica, sistema de gestión de expediente electrónicos, sistema de licitación electrónica, y cualquier electrónica que podamos imaginar.

Con justificaciones como la siguiente, el problema es evidente: “El proveedor a quien se debe adjudicar este mantenimiento es ******** dado que este software de licitación electrónica se integra perfectamente con nuestro software de Gestión de Expedientes Municipal **********. En caso contrario, sería necesario disponer de dos Gestores de Expedientes distintos, lo que dificultaría la gestión administrativa de todas las compras municipales”.

El problema no era el valor estimado, el problema es como siempre la configuración inicial de los expedientes de licitación, el objeto de los contratos.

También es evidente que la falta de conocimientos y de personal especializado no ayuda en la preparación de los expedientes ni en la sucesiva licitación de prestaciones adicionales o conectadas. Pero si ya hemos caido en “la red” no parece muy conveniente prolongar la situación de riesgo con prestaciones adicionales al amparo muy discutible de la redacción del actual artículo 168.c).2º de la LCSP que permite el procedimiento por exclusividad “Cuando se trate de entregas adicionales efectuadas por el proveedor inicial que constituyan bien una reposición parcial de suministros o instalaciones de uso corriente, o bien una ampliación de los suministros o instalaciones existentes, si el cambio de proveedor obligase al órgano de contratación a adquirir material con características técnicas diferentes, dando lugar a incompatibilidades o a dificultades técnicas de uso y de mantenimiento desproporcionadas”.

Porque al final, el problema será en estos expedientes justificar quién ha creado las posibles incompatibilidades o dificultades, y si son reales o puede una empresa del sector hacer una integración razonable de los distintos gestores. Esto segundo es dificilmente creíble que una empresa TIC no pueda conseguirlo a un precio razonable, y al menos negociar siempre es una mejor opción para obtener una mejor prestación que asumir de inicio que sólo una solución es posible.

3.- En conclusión, la exclusividad NO es una buena opción. Sin olvidar el conflicto de intereses, que es ya una realidad regulada y perseguida su elusión fraudulenta.

Además, el personal “funcionario/consultor” en materia de contratación pública, con o sin compatibilidad autorizada, cotiza al alza. Pero no todo es posible. Este recordatorio que parece no ser una conclusión para este artículo, es una llamada a todas las personas empleadas en una Administración Pública que participan en las licitaciones para que asuman lo que el artículo 64 indica muy claramente: “A estos efectos el concepto de conflicto de intereses abarcará, al menos, cualquier situación en la que el personal al servicio del órgano de contratación, que además participe en el desarrollo del procedimiento de licitación o pueda influir en el resultado del mismo, tenga directa o indirectamente un interés financiero, económico o personal que pudiera parecer que compromete su imparcialidad e independencia en el contexto del procedimiento de licitación.

Son esas mismas personas que participan en algunos/múltiples actos, conferencias o simples manifestaciones en las redes sociales financiadas por empresas licitadoras, las que deben conocer y aplicar(“inmediatamente dice la ley) las reglas del conflicto de intereses, y asumir la normativa de abstención del procedimiento cuando ello pueda resultar aplicable (a su juicio o al de las personas que son participantes o meras observadoras como un servidor).

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